裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2817號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2817號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2978號，中華民國95年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄93年
3月10日停止戒治出所，所餘戒治期間裁定付保護管束，至
93年6月26日保護管束期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年8月27日以93年度戒毒偵字第291號為不起訴處分確定﹔另於92年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年8月17日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，竟於94年8月23日上午8時許，開車自臺北縣中和市○○路○○巷二六之一號住處欲前往臺北縣三重市○○路○段○○號公司處之路途中，在車上點燃摻有毒品海洛因粉末之香菸而施用第一級毒品海洛因一次﹔另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年7月間某日起至94年8月23日上午7時許止，先後在其前揭三重市○○街住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器並加火燒烤後吸入其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。 嗣經警 於94年8月23日下午3時40分許，在臺北縣永和市○○路○○○號前查獲，並在其所駕駛車號為00－0000號之汽車上扣得第二級毒品甲基安非他命一包（淨重0.22公克，取樣0.01公克化驗用罄，驗餘淨重0.21公克），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案於本院95年8月25日審判期日前之95年8月24日，有以被告甲○○名義具狀向本院表明欲撤回上訴，惟本案於95年
8月25日辯論時被告到庭並未表示已撤回上訴，而仍為本案之言詞辯論，另被告原選任之辯護人 郭緯中 律師並於95年8月25日遞狀表示誤遞上開以被告名義之撤回上訴狀，則本案被告是否已於本院判決前撤回本案之上訴，既有疑義，仍應認被告並未撤回本案之上訴，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有經警於上揭時地查獲被告所有供施用之毒品安非他命1包扣案可稽，而被告為警查獲後，經警採取其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，發現呈嗎啡（即海洛因進入人體後之代謝物）及安非他命類陽性反應，有該公司94年9月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽，而該扣案之毒品安非他命一包，經警初步鑑驗及送請臺北市政府警察局鑑驗後，發現確含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.22公克，取樣0.01公克化驗用罄，驗餘淨重0.21公克），有毒品初步鑑驗報告書及臺北市政府警察局95年2月23日北市鑑毒字第1025號鑑驗通知書各一份在卷可查（見毒偵字第2324號卷第37頁、原審卷第52頁），是被告上揭自白核與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、查被告於92年間因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄93年3月10日停止戒治出所，所餘戒治期間裁定付保護管束，至93年6月26日保護管束期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年8月27日以93年度戒毒偵字第291號為不起訴處分確定等情，業據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於強制戒治執行完畢後之五年以內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪﹔其為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有毒品海洛因及安非他命，其持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪﹔而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，連續數次觸犯構成要件相同之施用第二級毒品安非他命罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之一連續施用第二級毒品罪（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。又被告前於92年間因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年8月17日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑。被告所犯前開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意各別行為互殊，應予分論併罰，並定其應執行之刑。而查被告行為後，刑法第51條亦於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，暨依適用法律不宜割裂原則，同應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。而行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法﹔依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及此比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，本件被告所犯上開之罪，經比較新舊法結果，應適用舊法連續犯及累犯之規定，此與原判決適用之法律相同，自不構成撤銷之事由，附此敘明。原審以被告上述犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條及第51條第5款之規定，並審酌被告之素行、施用毒品除戕害自我身心及有害於社會秩序，犯罪之動機、目的、手段、次數及犯罪後坦承犯行等一切情狀，分別就所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪量處有期徒刑7月及5月，並定其應執行刑9月，復以扣案之第二級毒品安非他命（淨重0.22公克，取樣0.01公克化驗用罄，驗餘淨重0.21公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至揀取其中0.01公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀），經核認事用法，並無不合，而查本件被告前已因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，詎猶不知悔改，再犯本件施用毒品之罪，其因而所殘害自身身心甚鉅，原審因而審酌被告之素行、犯罪之情節及所犯之罪之法定刑，分別量處有期徒刑7月及5月，並定其應執行刑9月，尚難認屬過重，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國95年9月8日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官何子傑中華民國95年9月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。