裁判字號：臺北高等行政法院107年年訴字第185號判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第185號原告 李樂民 訴訟代理人 石宜琳 律師
郭運廣 律師被告國防部代表人 嚴德發 （部長）訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年10月24日院臺訴字第1070209033號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告經被告核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009882號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號00-00-00000）（下稱原處分）重新審定，並分年調整其自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。又被告重新審查原告之上開原處分內容，以107年7月25日國人勤務字第1070012010號函（下稱後處分）變更原處分內容。原告不服，就原處分提起訴願，經訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件修正後服役條例未區分實際情形，一律溯及既往適用，改變已退休人員請領退休俸之權利，退休俸之請領是依據軍人身分而來，軍人身分於退休時已確定與國家間之法律關係，所有事實及法律之問題不可以用之後的法規溯及變動，但法規溯及變動的理由完全是國家率斷行為，與公益無關，即所有的法規運作原告都沒有參與其中，國家以自己行為計算失當為由，要求人民負責，並不可取，更何況退休俸係由原告等人在任職期間即自行預先繳納彙整而成的基金，其基金收支自給自足，只是由國家暫為保管而已，退休金實際上是軍人職務期間薪水之一部分，不能以修正後服役條例加以剝奪，更何況原告等人在退休時對於可以請領退休金的額度都有一定特殊信賴，所以才決定退休之，而修正後服役條例未考量當時規定之時空背景，一概溯及既往適用，違反平等原則。
（二）又對已退休之原告而言，距退休迄今已數年有餘，早已預期或期待未來將取得固定之退休給與，故與國家間之事實或法律關係，亦於該退休時點已告確定，而不能以新法規加以變動，否則即屬溯及既往，依照司法院釋字第525號解釋，即應予禁止，原處分憑修正後服役條例作成，已影響原告從事軍職並予已退休之權益，違反上開憲法及司法院解釋所揭櫫之法律見解及信賴利益保護原則。又原告原預期之生活與規劃，均將因溯及既往之規定減少所得而有所變動，原告更無法如現未退休者（即在職者、將屆齡退休者）一般，仍有權在新制度實施後選擇是否提前離開公職從事其他工作、或選擇領一次退休金；矧，陸海空軍軍官士官服役條例於86年間又有修正，前後關於退休金之內容又不同，如何能統一適用新法規，亦未見被告就原處分有任何說明或依據。從而，現新修正後之規定，將不同情形一律為統一處理，亦未依照年齡、屆次、法規修正等情形為區分，實際造成不同情形為相同處理之不平等現象，故被告所援引之規定，除違反憲法第7條所明文之平等原則外，原處分之適用結果，亦背離行政程序法第6條之平等原則，而有違法與不當，應予撤銷，至為顯然。
（三）軍人退撫基金不足，均係國家獨斷之政策變化使然，與原告等人何干？上開決策全係國家獨斷所為，原告有何人參與其中？何以國家得將自己行為上之違失，強逼原告等軍人一同承擔、負責？兩者間之關聯性為何？從未見被告或行政院訴願審議委員會有任何一字句說明。是以，被告未查上開事實，錯誤適用法規，即有違行政程序法關於依法行政、信賴保護或比例原則等規定，應予撤銷甚明。
（四）軍人退撫基金係軍人於職務期間自行預先繳納所彙整之基金，其收支以自給自足為目標，僅暫待由國家統一保管、運用，待軍人嗣退休時才逐一領回，即退休金實際上為軍人職務期間薪水之一部，何以被告能逕以系爭原處分將部分退休金留扣，而不予發給原告等人？系爭原處分未查退休金之性質與一般年金不同，錯誤適用法規，自屬違反行政程序法第4條、第6條、第7條與第8條之規定，而有違法與不當，應予撤銷無疑。
（五）軍人自從事軍職工作以降，即知悉並期待國家將給予一定制度為後續生活照顧，並期待退休制度為在職期間薪資所得對價之一部分，而對國家有「特殊信賴」，始能於在職期間毅然、決然地同意從事「高危險」之軍備、軍情工作，包含二十四小時服勤務、執行危險任務、操作危險機械或武器（搶枝、炸藥等）、進行危險性訓練.（爆破、跳傘等）、守衛等與一般公職、勞動工作迥異之工作內容，甚而放棄請領加班費（即工時）、誤餐費、補修或颱風假等一般勞工或公務員所得享有之待遇，遑論在職期間所忍受特殊刑事制度與國家間之特殊法律關係（過去稱作特別權利關係），則新修正制度之變動，顯係侵害已屆齡後退休之原告對國家奉獻對價與對舊制度之「特別」信賴，而有違行政程序法第4條、第6條與第8條之規定，被告不察，竟照予援引，自有違法與不當，原處分應予撤銷，昭然甚明。
（六）依據修正後服役條例第26條附表三規定，「55%」與「依年資每年增加2%」之設計，其所憑為何？係如何計算？標準為何？是否有考慮上述軍人職務之特殊性，是否有考慮不同年齡、不同工作性質、不同職位而為不同處理，均未見法規說明，被告實際上亦單純適用相關法規，亦未為不同處理，則原處分是否符合行政程序法規定之相關原理原則，已有可議，即原處分違反行政程序法第4條、第6條與第8條之規定，而有違法與不當，應予撤銷。
（七）綜上所述，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、本院之判斷：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
（二）次按「按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。」最高行政法院100年度判字第703號判決意旨參照。是提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。
（三）經查：被告重新審查原處分內容，以後處分變更原處分內容，此有後處分附於訴願卷可參（見訴願卷第23頁）。是原告爭訟之原處分，既經被告以後處分撤銷在案。是原處分於訴訟中經撤銷，已不存在，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，應認原告提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，其訴在法律上顯無理由，本院爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之（另關於後處分不服部分，另為判決，併予敘明）。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年12月11日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官陳金圍
法官畢乃俊法官許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國108年12月11日
書記官陳可欣