裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第495號民事判決
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：返還所有物等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第495號上訴人寧波江東賓鵬貿易有限公司法定代理人 蔣琦良 被上訴人 仁聖 和回元科技股份有限公司法定代理人 陳蘇美蓉 訴訟代理人 王育琦 律師
陳振吉 律師 林輝明 律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國104年7月8日臺灣彰化地方法院104年度訴字第397號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按有權利能力者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第1項所明定。復按，大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能力，依該地區之規定，台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第46條第2項定有明文。又中華人民共和國民法通則第36條明定：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅」。查上訴人係於2006年9月11日依大陸地區法規成立之企業法人，有上訴人所提出之財團法人海峽交流基金會證明書、大陸地區浙江省寧波市永欣公證處之公證書及企業法人營業執照附卷可稽（見原審卷第81至85頁），復為被上訴人所不爭執，則揆之上開說明，足見上訴人為大陸地區之法人，具有權利能力及行為能力，而於本件訴訟有當事人能力無疑。
二、在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查上訴人提起本件先備位之訴，其中先位之訴主張兩造間存有承攬契約，被上訴人提供材料，由被上訴人為其代工冶煉所產出之銅錠6,421公斤、冰銅3,126公斤（下合稱系爭銅品），屬上訴人所有，而依民法第767條第1項規定及承攬關係，請求被上訴人返還系爭銅品。嗣於本院第二審程序則 陳明 關於上開先位聲明請求部分，其請求權基礎係依據民法第767條第1項及第179條之規定為之，不主張依據承攬關係為請求等情明確（見本院卷第112頁背面）。可認上訴人已捨棄不再主張以「承攬關係」為其請求權基礎，並追加併依「不當得利法律關係」為本件請求權基礎，而為「訴訟標的法律關係之追加」。 玆因 其追加之訴與原訴之原因事實，二者之爭執點均在於系爭銅品是否屬上訴人所有，並非無關連性，且原請求之訴訟資料及證據於追加之訴仍均得加以利用，依上說明，自難謂其請求之基礎事實非屬同一。是上訴人於本院第二審程序為前揭訴訟標的法律關係之追加，核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定並無不符，依法自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
三、又上訴人為大陸地區之法人，而被上訴人則係依我國法律設立登記之法人，此有卷附被上訴人公司基本資料（見原審卷第9頁）及公司變更登記表附臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）000年度○○字第000號偵查卷（下稱○○000號偵查卷）第58至61頁可稽，是本件核屬臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件。玆因兩造就此民事事件有關雙方間權利義務關係之爭執業已陳明合意適用臺灣地區之法律等情在卷（見本院卷第91頁背面），則本件之準據法即應適用臺灣地區之法律，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）訴外人○○國際投資有限公司（下稱○○公司）與上訴人公司之法定代理人均為蔣琦良，○○公司與被上訴人曾於民國103年8月27日簽立「合作經營管理合約」（下稱系爭合作經營合約），約定合作經營期間自103年9月1日至104年8月31日，由被上訴人提供其冶煉部門廠區及部分設備，供○○公司經營氧化銅冶煉工作，○○公司則應給付被上訴人履約保證金新台幣（下同）150萬元，並應按每月生產數量多寡另支付被上訴人租金。乃被上訴人提供之冶煉部門廠區及設備於103年9月2日發生排煙煙道公安事故，致○○公司無法經營冶煉工作，○○公司遂於103年9月18日發函予被上訴人表明終止系爭合作經營合約。惟被上訴人不顧上開工安事故導致○○公司無法經營冶煉之事實，竟於103年10月21日發送電子郵件予○○公司，要求將先前應付款項匯入被上訴人帳戶，否則○○公司後續冶煉將無法繼續。然○○公司認被上訴人有前揭違約情事，使○○公司難以經營，在被上訴人改善前不願付款，致雙方僵持不下。嗣被上訴人即於103年11月4日以○○○○郵局第000號存證信函向○○公司表示終止系爭合作經營合約，且○○公司其後亦因被上訴人曾於103年11月14日以電子郵件表示「今晚冶煉爐即不開爐」等因素，而於同日另以電子郵件向被上訴人為終止系爭合作經營合約之意思表示。然因上訴人於系爭合作經營合約有效期間，已購置大批原料送往被上訴人處，本欲供○○公司冶煉銅使用，諸如訴外人黃○○於103年10月20日至同年月30日交付冶煉硼砂154,975公斤，經○○貿易有限公司（下稱○○公司）代向○○○○科技股份有限公司（下稱○○公司）購買而於103年10月20日交付予被上訴人之氧化銅22,180公斤。但因兩造基於前開不同理由已先後終止系爭合作經營合約，為解決上訴人業已購置並已送至被上訴人處之原料無法退回之問題，上訴人遂於103年11月22日與訴外人陳○○（時任被上訴人公司董事兼總經理，並為被上訴人與○○公司及上訴人之聯繫窗口）口頭商定另由上訴人派員至被上訴人處煉銅，由被上訴人提供協助，代工費以投入之原料計算，1公斤1元，共計20萬元。陳○○事後並向被上訴人之法定代理人陳蘇美蓉報告此事，亦獲其同意，上訴人因此派遣毛○○及尹○○2名專業技術人員來台，並由被上訴人公司出具相關文件，獲台灣政府之入境許可，而至被上訴人公司處煉銅，並於103年12月4日至103年12月14日在被上訴人公司進行冶煉工作，產出系爭銅品，足見兩造間確有承攬契約存在，系爭銅品之所有權當均為上訴人所有無疑。惟被上訴人竟於103年12月18日以○○○○郵局第000號存證信函（下稱000號存證信函）要求○○公司給付103年度陸續積欠被上訴人的款項共計3,619,747元，並表明將○○公司留置在被上訴人處的上開銅品依國際牌價每公斤146.42元計算其價值而逕為扣抵欠款，且將系爭銅品留置於被上訴人處，拒絕返還予上訴人。
（二）上訴人與有權代表被上訴人之陳○○於103年11月間在台北約定，由被上訴人為上訴人代工煉銅，且煉銅所需原料分別由上訴人採購，再由廠商直接送至被上訴人公司處，由陳○○代為受領。上訴人所購買提供原料有：上訴人於103年11月12日採購並交付煉銅用燃料（石墨）碳24,900公斤、黃○○於103年10月20日、同年月30日共交付冶煉硼砂154,975公斤）、○○公司於103年10月至同年11月交付氧化銅共43,940公斤（由○○公司出貨）、污泥77,694公斤（由○○公司出貨）及生石灰11,000公斤。被上訴人於收受上開原料後，已於103年12月4日至103年12月14日開爐代工冶煉產出系爭銅品。且被上訴人於103年11月4日終止與○○公司之系爭合作經營合約後，由○○商○○○○航運有限公司臺灣分公司（下稱○○○○航運公司）之到貨通知及被上訴人於103年11月11日仍提出電報放貨切結書提貨，甚至103年11月13日仍收受○○○○企業股份有限公司（下稱○○公司）所交付由上訴人提供之冶煉用碳；加以上訴人仍持續採購原料生石灰至被上訴人處用以冶煉銅錠等情，足徵被上訴人顯然知悉並有意為上訴人代工冶煉銅，兩造間有承攬關係存在。則被上訴人承攬上訴人之銅原料冶煉加工，其完成物所有權依法即應歸屬於供給材料之上訴人，與○○公司無涉。玆上訴人既為系爭銅品之所有權人，而被上訴人復無法律上原因擅行留置該等銅品，則上訴人自得依據民法第767條第1項規定及第179條之規定，先位聲明請求被上訴人返還系爭銅品。
（三）倘系爭銅產品已不存在，則被上訴人應負損害賠償責任：被上訴人主張○○公司積欠其款項，並以103年12月17日之國際牌價為基準（每公斤146.42元）折算價額抵充。惟依台灣區金屬品冶製工業同業公會當日之銅價資料，其現貨最低價為每公噸美金6.3055元，當日美金對新台幣之匯率為31.37元，則可知銅之國際牌價為每公斤（新台幣）1
97.79元。故被上訴人扣抵金額之計算顯有違誤。倘若系爭銅品因可歸責於被上訴人之事由而不存在，無法返還予上訴人，則依民法第226條第1項規定，上訴人即得依國際牌價每公斤197.79元，請求被上訴人賠償188萬8,301元（計算式：9,547公斤x197.79＝1,888,301）及加給其法定利息。爰備位聲明請求被上訴人給付188萬8,301元本息。
（四）綜上，兩造間存有承攬關係，上訴人提供材料由被上訴人為其代工冶煉產出之系爭銅品，為上訴人所有。是上訴人即得依據民法第767條第1項、第179條規定，先位請求被上訴人返還系爭銅品。惟若系爭銅品因可歸責於被上訴人之事由已不存在，而不能返還予上訴人，則上訴人自得依據民法第226條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，而備位請求被上訴人給付188萬8,301元本息。因求為命：⑴先位聲明：被上訴人應返還上訴人銅錠6,421公斤及冰銅3,126公斤。⑵備位聲明：被上訴人應給付上訴人188萬8,301元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人與訢外人○○公司於103年8月27日簽立系爭合作經營合約，約定由被上訴人提供冶煉部門廠區及設備供○○公司冶煉氧化銅產品，煉銅所需原物料、數量及點收事宜，均與上訴人無關，煉銅所需之原料亦非被上訴人向上訴人訂購。又○○公司與上訴人之法定代理人固均為蔣琦良，惟其法人格個別獨立，被上訴人自始至終均無與上訴人另外締結承攬契約之意思，兩造實際上亦未締結任何契約或約定其他合作形式，更無任何商業上業務往來關係。被上訴人未曾代上訴人進行煉銅工作，上訴人或其法定代理人蔣琦良個人，皆非系爭合作經營合約之當事人，有關冶煉氧化銅產品事宜，係被上訴人與○○公司間之交易，被上訴人依系爭合作經營合約所收受之原料、物品，係○○公司履行契約之內涵，與上訴人無涉。上訴人指稱兩造間有承攬關係云云，尚屬無據。
（二）被上訴人從未授權陳○○與上訴人簽訂承攬契約，陳○○並非被上訴人之負責人，自始即無代表被上訴人之權限，而無權限得代表被上訴人簽署契約或為處理業務之行為。陳○○係無權代理，其個人所為之任何行為均與被上訴人無關，且被上訴人亦未授權陳○○出具任何文書，故其出具之文書自無證據能力，不能證明兩造間有承攬契約關係存在。且依陳○○於原審所為之證言，已足證被上訴人確無授權陳○○與被上訴人簽訂煉銅契約。實則系爭銅品是被上訴人基於與○○公司間之系爭合作經營合約，由被上訴人之員工進行冶煉，上訴人並非該合約之當事人，亦從無進行任何加工行為，且被上訴人亦從未曾主動要求與上訴人合作，則上訴人何來主張具有所有權或不當得利之權源？故被上訴人無論留置系爭銅品多寡，其所有權均非屬上訴人或其法定代理人蔣琦良個人所有，被上訴人否認上訴人就系爭銅品具有所有權。又上訴人固以臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）000年度○字第0000號不起訴處分書之內容主張其為系爭銅品的所有權人云云。惟該案係蔣琦良告發 陳俊雄 涉犯刑事偽證罪嫌，告發事由僅為上訴人之片面之詞，且檢察官於該案所認定的事實並無拘束法院之效果，故該不起訴處分書所載告發事由不能作為認定系爭銅品所有權歸屬於上訴人之證明。
（三）○○公司因違反與被上訴人所訂立之系爭合作經營合約，迄未依約支付應付給被上訴人之款項，被上訴人乃於103年11月4日以000號存證信函向○○公司為終止系爭合作經營合約之意思表示，並依民法第928條第1項、第929條之規定，對○○公司留存於被上訴人處之系爭銅品依法行使留置權，自無何不當得利可言，只要○○公司願意給付應付款項，被上訴人願意返還系爭銅品予○○公司。上訴人雖謂○○公司未積欠被上訴人任何款項云云，惟上訴人既明知與被上訴人締結系爭合作經營合約之人為○○公司，則被上訴人與○○公司間有何契約上之紛爭自與上訴人無關，更不能因此推導出「系爭銅產只能非上訴人莫屬」之結果，被上訴人否認上訴人為系爭銅品之所有權人。再者，上訴人已自認其僅為○○公司之供料商，並非系爭合作經營合約之當事人，則被上訴人自不可能讓上訴人在被上訴人之工廠煉製系爭銅品，上訴人實不可能取得系爭銅品之所有權。是上訴人指稱其曾派員至被上訴人處煉銅云云，並非事實。
（四）綜上，上訴人既未能證明兩造間有承攬契約存在，亦未能證明其對系爭銅品具有所有權，則其本於所有權人地位、不當得利法律關係及給付不能之損害賠償請求權，主張被上訴人應為本件先備位聲明請求之給付云云，並無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：(1)原判決廢棄。(2)㈠先位聲明：①被上訴人應返還上訴人銅錠重量6,421公斤及冰銅重量3,126公斤。②願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：①被上訴人應給付上訴人188萬8,301元，及加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。②願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人之答辯聲明：（1）駁回上訴。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人於103年8月27日與○○公司訂立系爭合作經營合約，雙方約定合作經營期間自103年9月1日起至104年8月31日止，由被上訴人提供冶煉部門廠區及部分設備，供○○公司經營「氧化銅冶煉」工作，○○公司則應提供150萬元為履約保證金，並同意按每個月銅錠淨生產數量另行結算計付變動租金等合作經營費用。
（二）被上訴人曾於103年11月4日以000號存證信函向○○公司為終止系爭合作經營合約之意思表示。
（三）陳○○有出具原審卷第10頁之文件（下稱系爭證明書），其內容略謂：上訴人公司曾於103年12月4日至14日期間，於被上訴人公司進行冶煉工作，最終冶煉出銅錠6,421公斤，冰銅3,126公斤（即系爭銅品）等情，系爭銅品現均在被上訴人保管中。
五、上訴人主張伊公司提供所有材料，由被上訴人承攬冶煉產出之系爭銅品，其所有權歸屬於上訴人，被上訴人不得擅行留置，應將系爭銅品返還上訴人，或於給付不能時，賠償上訴人所受之損害188萬8,301元本息等語。惟被上訴人拒絕給付本件先備位之請求，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴兩造間是否存有承攬契約？並系爭銅品之所有權是否歸屬於上訴人？⑵被上訴人對系爭銅品行使留置權，於法是否有據？⑶上訴人所為本件先備位之請求，是否於法有據？經查：
（一）兩造間是否存有承攬契約？並系爭銅品之所有權是否歸屬於上訴人？
（1）查上訴人與○○公司之法定代理人均為蔣琦良，被上訴人於103年8月27日與○○公司訂立系爭合作經營合約，雙方約定由被上訴人提供冶煉部門廠區及部分設備，供○○公司經營「氧化銅冶煉」工作，合作經營期間自103年9月1日起至104年8月31日止，○○公司則應提供150萬元為履約保證金，並按每個月銅錠淨生產數量另行計付變動租金等合作經營費用等情，為兩造所不爭執，並有企業法人營業執照、合作經營管理合約書附卷可稽（見原審卷第61至66頁、83頁），自堪信為真實。
（2）惟上訴人主張○○公司已於103年9月18日向被上訴人終止系爭合作經營合約，上訴人於系爭合作經營合約有效期間已購置原料欲供○○公司煉銅使用，且已送至被上訴人處，為解決該等原料因上開合約終止無法退回之問題，上訴人遂於103年11月22日與時任被上訴人公司董事兼總經理之陳○○口頭約定，由上訴人另行派員至被上訴人處煉銅，被上訴人則提供協助，上訴人應給付被上訴人代工費共計20萬元。陳○○事後並向之法定代理人陳蘇美蓉報告此事，亦獲其同意，此觀被上訴人願出具上訴人所派遣2名專業技術人員入境來台不可或缺之資料可明，且被上訴人並103年12月4日至同年月14日開爐煉銅，產出系爭銅品，可見兩造間確存有承攬契約云云。然被上訴人否認兩造間有何承攬關係存在情事。查：
⒈陳○○原雖擔任被上訴人公司之董事，然被上訴人公司之
董事長則為陳蘇美蓉，有被上訴人公司之董監事資料及該公司變更登記表在卷可參（分見原審卷第86頁，○○000號偵查卷第58至61頁），則參諸公司法第108條第1項規定之意旨，被上訴人公司之業務執行機關及依法有代表該公司之權限者為陳蘇美蓉，含陳○○在內之其他公司董事應無代表被上訴人公司之權限。而被上訴人亦陳明其並未授權陳○○可代表該公司與他人締結契約或對外為其處理業務之行為，復徵諸證人陳○○於原審已證述：伊在被上訴人公司擔任董事僅至103年12月止，因本件訴訟關係，未再繼續擔任董事，伊擔任董事期間是總經理，負責公司大小事，對外簽約伊會告知董事長陳蘇美蓉，伊雖洽談冶煉契約，但沒有簽約，簽約都是董事長等語明確（見原審卷第74頁背面、第76頁），足見被上訴人公司並未授權陳○○代表該公司與上訴人締結代工煉銅契約或其他契約情事。則上訴人指稱其曾於103年11月22日與陳○○達成口頭約定，由被上訴人為上訴人代工煉銅一節，縱非虛妄，此項約定因屬無權代理，對被上訴人自不生效力。是上訴人執此為兩造間有成立代工煉銅之承攬契約之論據云云，即難憑採。
⒉證人陳○○固曾於104年3月9日書立系爭證明書，其內容
略謂：上訴人公司曾於103年12月4日至14日期間，派遣冶煉工人2位，於被上訴人公司進行冶煉工作，最終冶煉出銅錠6,421公斤，冰銅3,126公斤（即系爭銅品），並悉知上訴人與被上訴人言明此次冶煉費用為20萬元整等情，有該證明書在卷可按（見原審卷第10頁）。然被上訴人已否認有授權陳○○書具任何文書或為其處理業務情事，已如前述。且證人陳○○於原審亦證述：系爭證明書係伊寫給上訴人公司，該證明書有點類似收據的意思，不算簽約，目的是要證明有這些物品，並非代表被上訴人與上訴人簽約，被上訴人法定代理人並不知伊有寫系爭證明書等情甚詳（見原審卷第74、75頁）。足見系爭證明書係證人陳○○出於己意自行立具予上訴人收執，並非被上訴人授權其為之，且證人陳○○亦已表明該證明書並不代表被上訴人與上訴人簽約。是上訴人執系爭證明書以為兩造間確有成立代工煉銅承攬契約之依據，尚有可議。再稽諸被上訴人因○○公司遲未依系爭合作經營合約之約定給付應付之合作經營費用，不僅曾因此於103年11月4日以000號存證信函向○○公司為終止系爭合作經營合約之意思表示，嗣並對○○公司提起訴訟，且業經臺灣台北地方法院於105年8月31日以000年度○字第000號民事判決判命○○公司給付被上訴人176萬8,237元及自104年9月2日起算之法定遲延利息，有各該存證信函及判決書在卷可憑（見原審卷第87至90頁、第67頁，本院卷第57至60頁）。則在上訴人與○○公司之法定代理人均為同一人，且○○公司已發生違約未付款，被上訴人與該公司雙方間之信任基礎已動搖之情況下，衡情被上訴人殊無可能在○○公司前欠未清償之際，又貿然與同由蔣琦良經營之上訴人公司另行締結代工煉銅契約，而令其自已承受不確定之風險。由此益徵兩造間應無上訴人所指存有代工煉銅承攬契約情事，尚難執系爭證以為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人雖另指稱其曾於103年12月2日以電子郵件表示其將
派遣毛○○及尹○○2名專業技術人員來台，而被上訴人其後亦提供相關文件，使上開2名人員得以許可入境，可見陳○○與上訴人約定由被上訴人為上訴人代工煉銅後，確曾將此事告知被上訴人法定代理人陳蘇美蓉，並得其同意，否則被上訴人不可能出具使前開2名專業人士得以入境之文件，足徵兩造間確存在承攬契約云云，並提出103年12月2日所發之電子郵件為證（見本院卷第82頁）。惟查，上訴人所指之毛○○及尹○○等2名大陸人士固確曾於103年12月4日申請來臺，且其行程表上記載邀請該2名人士來台之單位為被上訴人公司，而該2名人士申請進入臺灣地區之保證書亦係以被上訴人公司名義出具，雖據○○000號偵查案件之承辦檢察官向內政部移民署調取各該商務活動計畫書及行程表、大陸地區專業（商務）人士申請進入臺灣地區保證書附該偵查卷可按（見該偵查卷第53至57頁）。然被上訴人否認有蓋章出具該等文件情事。而該等文書上所蓋用之被上訴人公司大小章，經與被上訴人公司變更登記表（見○○000號偵查卷第58頁）及系爭合作經營合約書（見原審卷第65頁）上所蓋用之被上訴人公司大小章相互比對結果，二者印文之外觀形式顯然並不相同。加以證人陳○○於○○000號偵查案件中已證稱：毛○○及尹○○來台之保證書上所示被上訴人公司名義之印文係伊所蓋用等語明確（見該偵查卷第71頁）；而被上訴人之法定代理人陳蘇美蓉於上開偵查案件中亦陳述：伊不知上訴人有於103年12月2日發上開電子郵件，亦不知上訴人所指之毛○○及尹○○2人要來台一事，且伊亦不知陳○○在毛○○及尹○○2人來台之保證書上蓋章等情在卷（見該偵查卷第72頁）。是綜觀上情，足認被上訴人並不知上訴人於103年12月間要指派毛○○及尹○○2人來台，且被上訴人亦未於該2名人士來台之前揭保證書等文件上蓋章，更未授權陳○○蓋用被上訴人公司名義之印章於上開保證書等文件，應屬無疑。上訴人執上開情由，率爾推認陳○○於103年11月22日與其口頭約定由被上訴人為其代工煉銅後，已將此事告知被上訴人法定代理人 陳美蓉 ，並獲其同意，兩造間確成立承攬契約云云，殊無可採。⒋又上訴人固謂○○公司已於103年9月18日向被上訴人終止
系爭合作經營合約，故其後送至被上訴人處供煉銅用之原料均係由上訴人出資採購提供，且被上訴人於103年11月4日以000號存證信函向○○公司表示終止上開合約後，上訴人仍續購買提供煉銅用原料，而被上訴人亦已103年12月4日至103年12月14日開爐代工冶煉產出系爭銅品。足見被上訴人確知悉並有意為上訴人代工冶煉銅，兩造間有承攬關係存在云云。惟查：
①○○公司與被上訴人於103年8月27日訂立系爭合作經營合
約後，被上訴人因於同年9月2日晚上發生排煙煙道斷落事件，造成於煙道修復期間停工無法進行冶煉銅品，故○○公司曾於103年9月18日發送電子郵件附具「關於終止9月份冶煉業務合作經營的函」予被上訴人，其內容記載；「……雖然貴公司（即被上訴人）經過努力，於9月14日修復了管道，但由於管道事故造成冶煉技術人員行程突然改變，遭到移民署的質疑，所以我公司（即○○公司）的派遣技術人員無法及時獲得入台許可。……。時至今日，因9月份已過大半時間，故我公司……特此通知貴公司（即被上訴人）有關事項如下：1、終止執行9月份的我公司和貴公司之間的冶煉業務合作經營協議規定。2、……。3、希望貴公司引以為戒，防止上述類似事件的再發生，以確保雙方公司的冶煉業務合作經營能順利展開」等情，此有上訴人提出之電子郵件資料及○○公司關於終止9月份冶煉業務合作經營函附卷可稽（見本院卷第45至52頁）。是由○○公司除於上開函文表示9月份已過大半時間、特終止執行9月份的我公司和貴公司之間的冶煉業務合作經營協議規定則，並同時表明「希望貴公司引以為戒，防止上述類似事件的再發生，以確保雙方公司的冶煉業務合作經營能順利展開」，足以推認○○公司之真意應僅係暫時終止103年9月份該公司與被上訴人間之冶煉業務合作經營協議而己，並非終止系爭合作經營合約。參以○○公司之法定代理人蔣琦良於○○000號偵查案件中亦曾陳稱：（檢察官問：你們一開始是只取消9月份的合作，或是全部取消？」）「我的意思是先終止9月份的合作，至於何時回復合作，要看他們改善的情形」等語（見該偵查卷第12頁背面、第13頁）。益徵○○公司並非於103年9月18日終止系爭合作經營合約，而僅係暫時終止雙方間103年9月份之煉銅合作經營協議而己無誤。是上訴人指稱○○公司早於103年9月18日即終止系爭合作經營合約云云，應非事實。
②次查，上訴人指稱其於○○公司與被上訴人間所成立系爭
合作經營合約之合作經營期間內，已出資採購大批煉銅所需原料送至被上訴人處，以供○○公司煉銅使用。而由上訴人所提出中華入民共和國兩用物項和技術出口許可証、黃○○於103年11月5日出具之收據、○○公司103年9月15日及同年10月20日出貨單、順臆地磅過磅紀錄單、○○公司103年10月29日同年月30日對帳單、付款通知書、○○○○航運公司到貨通知、電報放貨切結書及○○公司交貨單等證據（見原審卷第14頁、第24至31頁、第91至95頁），縱使可據以認定上訴人確有為○○公司採購提供煉銅所需用之氧化銅、冶煉硼砂、碳精、生石灰及污泥等原料至被上訴人公司處，使被上訴人得以進行冶煉產生銅品。然系爭合作經營合約之契約當事人為○○公司與被上訴人，上訴人並非該合約之當事人。則上訴人所以願為○○公司出資採購上開原料，其中原因為何，純屬上訴人與○○公司間之關係，尚與被上訴人無涉。上開用以煉銅之原料形式上既為契約當事人○○公司依據系爭合作經營合約所提供，則被上訴人使用該等原料進行冶煉產出銅品，只不過係履行基於系爭合作經營合約對○○公司所負之義務。至於該等用以煉銅之原料實際上究係○○公司自行出資採購，抑或係由上訴人出資購買，則均與被上訴人無關。又被上訴人雖曾於103年10月21日以電子郵件催告○○公司給付相關合作經營費用，嗣因○○公司仍不給付，而於103年11月4日以000號存證信函向○○公司為終止系爭合作經營合約之意思表示，有各該電子郵件及存證信函存卷可查（見本院卷第75頁、第78至81頁）。然觀諸被上訴人表示終止合約後，復曾於103年11月14日以電子郵件向○○公司表示「麻煩請您將應付給敝司之費用於今日匯入敝司帳號，若於今日沒見貴司將款項匯入，今晚冶煉爐即不開爐」等情，可知被上訴人即使曾於103年11月14日向○○公司表示行使契約終止權，惟仍然應有續為○○公司代工煉銅情形，否則被上訴人亦不會於103年11月14日稱「今晚冶煉爐即不開爐」等語。再參諸被上訴人之法定代理人陳蘇美蓉亦陳明：伊的認知係幫○○公司煉銅，因陳○○說蔣琦良會拿50萬元過來等語無誤（見○○000號偵查卷第72頁），由此益見被上訴人於103年11月4日以000號存證信函向○○公司表示終止系爭合作經營合約後，應仍有續為其代工煉銅情形。是上訴人以前揭原料係由其出資採購，且有些原料交付被上訴人之時期係在○○公司於103年9月18日終止契約之後，而據此推論上訴人於103年12月4日至103年12月14日開爐代工冶煉產出系爭銅品，顯知悉並有意為上訴人代工冶煉銅，兩造間有承攬關係存在云云，即屬率論，而難為本院所憑信。
（3）上訴人主張兩造間存有承攬契約云云，並非可採，既經本院認定如前，則上訴人以兩造間有承攬關係存在，被上訴人就其提供之原料進行冶煉所產出之系爭銅品，依最高法院50年臺上字第2705號及54年臺上字第321號判例意旨，其所有權應歸屬於上訴人所有云云，自亦無足採。
（二）上訴人所為本件先備位之請求，是否於法有據？上訴人主張兩造間有承攬契約存在，被上訴人為其代工煉銅產出之系爭銅品為上訴人所有一情，既難採信，則上訴人本於所有物返還請求權及於二審追加之不當得利法律關係，先位請求被上訴人返還系爭銅品，即屬無據，不應准許。而其備位主張倘系爭銅品因可歸責於被上訴人原因已不存在，不能返還予上訴人，被上訴人應依民法第226條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，給付188萬8,301元及其法定遲延利息，於法當亦屬無據，應予駁回。
（三）本件被上訴人主張兩造間存在承攬契約，系爭銅品之所有權應歸屬於上訴人所有云云，既為本院所不採，則就本件兩造另一爭點：「被上訴人得否依法對系爭銅品行使留置權」，因與判決結果無涉，即無再加以論究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張兩造間有承攬關係存在，系爭銅品屬於其所有，既非可信，被上訴人所辯，尚屬可採。從而，上訴人依據民法第767條第1項規定，先位請求被上訴人應返還上訴人系爭銅品；及依民法第226條第1項規定，備位請求被上訴人應給付188萬8,301元本息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人本院第二審程序就先位請求部分追加依不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭銅品，亦無理由，故上訴人此部分追加之訴，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年11月22日
民事第四庭審判長法官陳賢慧
法官陳瑞水法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林元威中華民國105年11月29日