裁判字號：最高法院108年台上字第3415號刑事判決
裁判日期：民國108年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3415號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉被告陳志君上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月6日第二審判決（107年度上訴字第1760號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第6990、11463號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告陳志君有其事實欄所載與 陳坤祺 （業經判刑確定）共同運輸第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以共同運輸第一級毒品罪，並依毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第59條之規定遞減其刑，量處有期徒刑12年，及為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於民國93年1月5日即設籍於「新北市○○區○○街○○○號」，以該處為住所長達10年餘，且該址係被告之兄長 陳添貴 承租用以經營理髮店及實際住居處所，亦已承租達20年之久，被告雖未實際住在該戶籍地，但居所亦在○○街000號0樓，毗鄰該戶籍地，被告並在該戶籍地前方擺攤謀生，顯有以該戶籍地為對外聯絡、送達之處。且證人陳添貴證稱被告會回來拿信，在警方來之後，被告曾拿印章交給其蓋印在法院送達證書上等語，及被告之辯護人於第一審法院曾表示：被告確實住在戶籍地，因之前欠錢，才請屋主不要收信，其會建議被告到庭，請暫時不要拘提被告，會再將被告聯絡方式陳報法院等語，是被告確有以戶籍地為住所之主觀意思及客觀事實。警方至被告戶籍地搜索、拘提並查訪，已盡使被告到庭之責，並提供被告偵查中自白機會，其故意不到庭，亦不陳報實際處所，嗣於第一審經法院傳拘無著而通緝，迄107年3月19日緝獲後供稱「不認罪」，顯見被告始終無自白意願。其未能於偵查中接受訊問自白犯行，非可歸責於偵查機關，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈡原判決固以被告僅負責尋找人頭及將之帶至大陸地區等環節，並非主謀，且只獲取介紹費新臺幣（下同）2萬元之犯罪情狀，認在客觀上堪予憫恕，而適用刑法第59條酌減其刑，惟卻又以本案輸入海洛因數量非微，危害社會治安程度非一般小毒販交易數量可比擬，認被告惡性非輕而為量刑審酌，其判決理由已前後矛盾。且被告利誘陳坤祺運毒，顯係運毒之主控者，相較陳坤祺以人體運毒所承受之風險，被告殊無可能僅獲利2萬元，及其案發後逃亡達4年之久，耗費司法資源，實難認其犯罪時有何可憫恕之因或情輕法重之情云云。
三、惟按：毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。又刑事訴訟文書之送達，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，送達於該等處所不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達。而所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，戶籍地址僅係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。倘事實上應受送達人未居住戶籍地，而另有住居處所，猶以其戶籍地為送達處所，送達刑事訴訟文書，縱經其戶籍地之其他人領受送達，亦不生向本人送達之效力。本件原判決已敘明：依憑被告及證人陳添貴、證人即員警 張孝仁 所述，被告雖自93年1月5日起即將其戶籍遷入「新北市○○區○○街○○○號」，然其於員警至其戶籍地拘提之前1年即已搬離該處，未居住在戶籍地，迨檢察官起訴後，方將其印章交予陳添貴代為收受法院之訴訟文書，是被告僅係為戶籍登記之需求而登記該址，實際並無居住該址之客觀事實或主觀意思，該址並非其住所或居所，檢察官以該址為傳票之送達及拘提，其送達及拘提即有瑕疵，已影響被告得於偵查中自白之機會，此情未因被告嗣經檢察官起訴，於法院因逃匿致遭通緝而有不同。被告既於法院審理時自白犯罪，自應例外認其有上揭減刑寬典之適用，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等旨甚詳。核其論斷，有卷存事證足憑，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則可言。至於第一審法院於
103年8月5日庭期時，受命法官問辯護人就被告何以未到庭時，辯護人雖表示：被告本人確實住在戶籍地，但因之前欠錢，所以請屋主不要收信，因此掛號信沒有收到，平信才有收到，被告平時主動約辯護人在事務所見面，也會打電話與辯護人聯絡，如果定訊問程序，會建議被告到庭，請暫時不要拘提被告，會再行將被告聯絡方式陳報法院等語（見第一審訴字卷第50頁），然辯護人有概括性代理權，既係代理被告行使，原則上自不得與被告明示、默示之意思相反，且辯護人對被告之確實聯絡方式既無所知悉，豈能確認被告必居住於戶籍地？再對照被告於知悉被起訴後，為能在戶籍地收受法院之訴訟文書，方將其印章交予陳添貴，以掩飾其未實際居住在戶籍地之事實，足見辯護人上開所陳，僅希冀藉此延緩法院對被告為拘提程序而已。受命法官因此定103年8月14日續行訊問程序，當日被告及辯護人均未到庭，辯護人其後即解除委任（見上揭卷第85頁），被告嗣後並因傳拘未著而遭通緝，益見辯護人未能確知被告實際之住居所。且參諸證人陳添貴證稱：我幫被告辦理交保後，他才住在戶籍地等語（見原審卷第134頁），及稽之卷附之刑事被告保證書、國庫存款收據書、臺灣臺中地方法院限制住居書所載（見第一審訴緝卷第67、69、70頁），被告係於107年5月9日因具保停止羈押，並經法院限制住居於戶籍地，被告自斯時起方有居住於戶籍地之客觀事實，故辯護人上揭被告住在戶籍地之說詞，尚無足為被告於該時確有居住在戶籍地之憑據。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，事實審法院本屬有權斟酌決定，如從行為人之客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，認有顯可憫恕之處，予以宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即非不得酌減其刑。倘事實審法院對於適用刑法第59條規定，未有逾越法律之規定，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為適法之第三審上訴理由。原判決經綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，兼顧相關有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，認依被告犯罪行為時之原因與環境等情狀為觀察，考量其客觀犯行與主觀惡性等犯罪情狀，如何足認有顯可憫恕情狀，縱科以最低法定刑猶嫌過重，乃適用刑法第59條酌減其刑，而量處有期徒刑12年等情，於理由內闡述甚詳，經核客觀上並未逾越法律所規定之範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或論述理由矛盾之違法情形。檢察官上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及適法量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月7日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林海祥法官江翠萍法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月11日