裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年聲字第2044號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度聲字第2044號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人廖晨向上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：105年度執聲字第851號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因妨害自由等數罪，先後經判決確定如附表。數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、53條、第51條第5款等規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月25日修正施行，內容修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，即增訂第一項但書及第二項之規定。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又按關於受刑人就所受不得易科罰金、得易科罰金之刑，已為同意或不同意合併執行之意思表示，能否變更一節，刑法第50條第2項固無明文；惟刑事訴訟程序之訴訟行為得否為前後相反之主張，原則上應取決於法律之規定，然於法律無明文時，則須探究各該訴訟行為之本質，並權衡具體妥當性及法律運作之安定性，未可一概而論；而受刑人依刑法第50條第2項所為程序選擇權之行使，乃刑事訴訟程序之訴訟行為，法律既未明文規定受刑人一旦行使上開程序選擇權後，不得再為相反選擇，揆諸刑法第50條第2項之立法目的，該選擇權之行使本即屬於受刑人之權利，若受刑人事後衡量自身資力或情事有所變更，就易科罰金部分刑之執行變更意願（原願意易科罰金，後來無資力繳納；或原無資力繳納，後來可以繳納），尚非一律予以禁止，應就不同個案之刑罰執行程度，於不影響具體妥當性及刑罰執行之安定性等前提下，依情節個別認定審酌，不應一律不准其變更、撤回。
三、次按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年臺非字第473號判例意旨可資參照）。
是以數罪併罰，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。再按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年臺抗字第2號判例要旨參照）；惟已執行部分當不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度臺抗字第28號、93年度臺抗字第119號裁定要旨參照）。
四、查本件受刑人甲○○因妨害自由等4罪，經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案；且其中附表編號1至2所示之罪曾經本院定其應執行刑有期徒刑9月、編號3至4之罪則曾經臺灣苗栗地方法院定其應執行刑有期徒刑1年1月，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而其中受刑人所犯附表編號1、2所示為得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與附表編號3、4所示不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，雖合於刑法第50條第1項但書第1款所定「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」之情形，且受刑人固曾於民國（下同）105年2月16日臺灣苗栗地方法院檢察署執行科訊問時，表示「不要聲請二案（臺灣苗栗地方法院檢察署104年執字第3662號、第3663號）定刑，我於日後有錢時，要請家人來辦理有期徒刑9月之易科罰金」等語（參本院卷第10頁附執行筆錄）；然查，受刑人並未就附表編號1、2之罪所定之應執行刑聲請易科罰金，而於105年6月27日與附表編號3、4之罪所定之應執行刑接續執行，該部分罪刑尚未執行完畢，有卷附臺灣苗栗地方法院檢察署105年11月11日苗檢鈴執甲104執3662字第26899號函（見本院卷第4頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其變更意向而請求檢察官向本院聲請定其應執行刑，不影響其後續刑罰執行程序，亦無違反公平性之情形，且審酌定應執行刑之目的係出於刑罰衡平原則之考量，其立法意旨兼衡執行刑之便利及受刑人之利益，故依前揭說明，自不應僅因受刑人曾表示不聲請合併定應執行刑，即限制或剝奪受刑人嗣後重新請求檢察官聲請法院定其應執行刑之權利。從而，本件受刑人雖曾為前揭不欲聲請合併定應執行刑之訴訟行為或程序選擇權之行使，然既於105年10月18日提出刑事聲請狀（見本院卷第6至9頁）向檢察官請求就附表所示罪刑合併定應執行刑，仍不影響其得重新為本件定其應執行刑之請求權行使，是檢察官依受刑人之請求而為本件定應執行刑之聲請，仍屬合法，本院自應依聲請定其應執行刑，爰斟酌上開內、外部界限之限制，定其應執行刑如主文所示。至受刑人所犯如附表編號3、4所示之罪所定之應執行刑，雖業於105年6月26日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決各1份在卷可查，惟揆諸上揭說明，此乃檢察官於指揮執行時應予扣除已執行刑期之問題，與得否再裁定定其應執行之刑無涉，附此敘明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年11月22日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官王麗珍中華民國105年11月22日附表：受刑人甲○○定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│成年人與少年共同犯│成年人與少年共同犯│成年人與少年共同犯│││恐嚇危害安全罪│恐嚇危害安全罪│私行拘禁罪│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑5月│有期徒刑8月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│102年11月初某日│102年11月10日│102年11月26日│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢103年度少│苗栗地檢103年度少│苗栗地檢103年度連││年度案號│連偵字第30、38號│連偵字第30、38號│偵字第30、38號│├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│中高分院│中高分院│中高分院││後├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│104年度上訴字第746│104年度上訴字第746│104年度上訴字第7號││實││號│號│││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│104年8月27日│104年8月27日│104年8月27日│├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│中高分院│中高分院│中高分院││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│104年度上訴字第746│104年度上訴字第746│104年度上訴字第746││判││號│號│號││決├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│104年8月27日│104年8月27日│104年9月18日│├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易刑處分│得易科罰金│得易科罰金│不得易科罰金│││得易服社會勞動│得易服社會勞動│不得易服社會勞動│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││苗栗地檢104年度執│苗栗地檢104年度執│苗栗地檢104年度執││備註│字第3662號│字第3662號│字第3663號││├─────────┴─────────┼─────────┤││編號1-2曾定其應執行刑有期徒刑9月│編號3-4曾定其應執│││（執行起迄日：105.6.27-106.3.26）│行刑有期徒刑1年1月││││（執行起迄日：105.││││2.16-105.6.26（羈││││押262日折抵））│││││││││└────────┴───────────────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│強制罪│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│102年12月8日│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢103年度少││││年度案號│連偵字第30、38號│││├─┬──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院│中高分院││││後├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號│104年度上訴字第746││││實││號││││審├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│104年8月27日│││├─┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│中高分院││││確├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│定│案號│104年度上訴字第746││││判││號││││決├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決確定日期│104年8月27日│││├─┴──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易刑處分│不得易科罰金│││││不得易服社會勞動│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤││苗栗地檢104年度執││││備註│字第3663號││││├─────────┤│││││││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘