裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第428號民事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第428號上訴人庚○○
辛○○壬○○癸○○己○○原名 藍己 ○.甲○○丁○○即 簡秀寶 之.乙○○即簡秀寶之.丙○○即簡秀寶之.共同訴訟代理人 紀亙彥 律師被上訴人 洪政武 即新永和醫院附設廣濟護理之家訴訟代理人 江松鶴 律師
戊○○上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第199號第一審判決提起上訴，經本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付新台幣柒佰貳拾玖萬柒仟肆佰叁拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）87年9月29日分別與訴外人 簡賢明 、 簡賢能 簽立不動產買賣契約（被上訴人與簡賢明所簽立者，下稱系爭A契約；與簡賢能所簽立者，下稱系爭B契約），分別向簡賢明購買坐落桃園縣○○鎮○○段埔尾小段137-2、137-15、137-17地號土地全部、137-4地號土地應有部分10000分之2810、137-14地號土地應有部分20分之9等土地；向簡賢能購買同小段137-4地號土地應有部分10000分之7190、137-14地號土地應有部分20分之11之土地（以上土地下合稱系爭A土地），以供興建「廣濟護理之家」建物（下稱系爭建物）對外經營醫療託護業務之用。系爭A、B契約簽立後，因其中同段137-14地號土地尚與第三人有租佃爭議而無法移轉所有權予被上訴人，經被上訴人與簡賢明、簡賢能協議後，由被上訴人付清上開137-2、137-4、137-15、137-17地號等4筆土地價金並取得該部分土地所有權，至於137-14地號土地則暫不移轉所有權，僅先由被上訴人取得暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再依原價由被上訴人買受。因系爭A土地原本須經簡賢能所有同小段137-11、137-12、137-13地號土地（下稱系爭B土地），始能聯絡桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷巷道，再通往內柵路2段；簡賢能、簡賢明除於簽約時即已同意被上訴人可經由系爭B土地通往聯外道路，並於88年、90年間先後出具土地使用同意書各1份（下稱系爭同意書），載明願將系爭B土地供為被上訴人聯外之用，是被上訴人對系爭B土地顯有通行之權利。91年10月13日因簡賢能死亡，上訴人庚○○、辛○○、簡秀寶（97年7月9日死亡，由上訴人丙○○、丁○○、乙○○繼承並承受訴訟）、壬○○、藍己○○（下稱上訴人庚○○等5人）為繼承人，除依法繼承簡賢能所有系爭B土地外，且明知簡賢能、簡賢明於出賣系爭A土地時已同意被上訴人可經系爭B土地對外通行，即被上訴人對系爭B土地有通行之權利，竟仍與知其情事之上訴人癸○○、甲○○（下稱上訴人癸○○等2人）共同基於妨害人行使權利之犯意聯絡，先於94年6月29日，委由上訴人癸○○等2人，在系爭建物外圍圍牆唯二出入口前，搭建鋼板圍欄，以阻擋被上訴人對外通行之權利，雖經被上訴人於同日派員移除，然上訴人庚○○等5人又再委由上訴人癸○○等2人於同年7月24日，以吊車搬來樹頭2棵，接續放置於系爭建物外圍圍牆唯二出入口前，再次阻擋被上訴人對外通行之權利。經被上訴人訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官對上訴人提起公訴，上訴人始於96年4月15日自行雇工將上開樹頭移除，且上開刑案經本院於96年9月19日以96年度上易字第1513號判處上訴人庚○○、辛○○、壬○○、藍己○○各有期徒刑4月、上訴人癸○○有期徒刑6月、上訴人甲○○有期徒刑5月確定在案。上訴人前開行為顯已妨害被上訴人通行系爭B土地之權利，致系爭A土地及其上系爭建物因無法對外聯絡而無法使用，其中系爭A土地因此受有相當於租金之損害為新臺幣（下同）92萬8,720元、系爭建物亦因不能使用而受有相當於折舊之損害1,317萬6,000元；若依上訴人於94年6月29日設置鋼板當日（計1日），及94年7月24日設置樹頭迄96年4月15日排除（計1年8月23日），致被上訴人所營系爭建物於興建完成後計有1年8月24日無法營運以觀，並依主計處所公布之醫療保健業之8.01%利潤率計算，被上訴人所失利益亦約有1,410萬4,720元。綜上，不論依系爭A土地、建物因不能使用而致被上訴人所受相當於租金、折舊之損害，或系爭建物因無法營運而致被上訴人所失利益，均可認被上訴人受有1,410萬4,720元之損害，上訴人自應就此負連帶賠償責任，爰依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償被上訴人上開金額及法定遲延利息等情。原審就營業損失部分判命上訴人應連帶給付被上訴人729萬7,430元，及上訴人庚○○、辛○○、壬○○、丙○○、丁○○、乙○○均自96年9月11日起，上訴人癸○○、藍己○○均自96年9月23日起，上訴人甲○○自97年3月12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴，則聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：系爭建物至今根本未經衛生署檢驗合格核准營業，其內亦空無一物，且連地磚、油漆、衛浴設備、燈具等設備均無，況自上訴人移置樹頭迄今已經過近3年，明顯可見被上訴人之無法營業與上訴人以樹頭擋路根本無涉，並非全然因上訴人擋道而發生無法營業之損害，原判決遽以被上訴人所失利益作為賠償之範圍，並無所據。此外，依被上訴人提出股權轉讓及相關事項協議書第6條約定有180天之工程遲延期間，該部分工程期間，被上訴人根本無法為營業或收容病患，自無任何損失之可言，原判決未予扣減，乃有未洽。再者，原判決依所謂桃園縣政府衛生局之回函，認護理之家之佔床率為83.7%，並依被上訴人加入市場後會瓜分固定客戶數量，而認被上訴人加入市場後之平均佔床率應為72.8%，再據此為損害賠償之計算；然此一計算方式與市場一般商業法則不符，蓋被上訴人所經營之護理之家係新加入市場，根本不可能一開始即有72.8%之佔床率，而應係以漸進方式提昇佔床率，是被上訴人於開業前1年根本不可能達到原審所謂之平均佔床率，至少應再折半而為計算，始符合一般市場之情況，是原判決所認乃與一般商業法則不符至明等語，資為抗辯，並為上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭建物及系爭A土地中之桃園縣○○鎮○○段埔尾小段
137-2、137-15、137-17、137-4地號土地，現為被上訴人所有；系爭B土地前由簡賢能所有，簡賢能死亡後，由上訴人庚○○、辛○○、簡秀寶、壬○○、藍己○○繼承公同共有；上訴人簡秀寶死亡後，其共有部分由上訴人丙○○、丁○○、乙○○繼承。
㈡系爭A、B契約簽立後，因系爭A土地中之同段137-14地號
土地尚有租佃爭議，無法移轉所有權，兩造曾協議由被上訴人取得該土地之暫時使用權，俟該租佃爭議解決後，再依原價由被上訴人買受。
㈢系爭A土地可經系爭B土地通往內柵路2段56巷巷道，再通往內柵路2段。
㈣上訴人庚○○等5人有於94年6月29日，委由上訴人癸○○
等2人，在系爭A土地、建物外圍圍牆二出入口前，搭建鋼板圍欄；被上訴人於同日派人移除上開鋼板圍欄。
㈤上訴人庚○○等5人有於同年7月24日委由上訴人癸○○等
2人，以吊車搬來樹頭二棵，接續放置於系爭A土地、建物外圍圍牆二出入口前；上訴人於96年4月15日雇工將上開樹頭移除。
㈥被上訴人曾就上訴人設置鋼板、樹頭等行為，訴請臺灣桃
園地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原法院於95年5月10日以95年度易字第664號判處上訴人庚○○、辛○○、壬○○、藍己○○各有期徒刑4月、上訴人癸○○有期徒刑6月、上訴人甲○○無罪；上訴人簡秀寶部分則因病於審理中經裁定停止訴訟；案經上訴後，本院於96年9月19日以96年度上易字第1513號判上訴人庚○○、辛○○、壬○○、藍己○○各有期徒刑4月、上訴人癸○○有期徒刑6月、上訴人甲○○有期徒刑5月確定。
四、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人是否因上訴人之侵權行為而受有損害？㈡被上訴人依官方公布之同業利潤作為所失利益請求之依據是否可採？茲分述之：
㈠本件被上訴人應舉證證明其所受之損害：
⒈上訴人係在明知被上訴人對系爭B土地有通行權利（同
意書）之情形下，仍於系爭A土地、建物外圍圍牆所設2出入口前，先後設置前開鋼板、樹頭，已如前述，即係故意妨害被上訴人對外通行之權利，自應就被上訴人因此所受損害，負連帶賠償責任。
⒉被上訴人主張：被上訴人購買系爭Ａ土地及在其上興建
系爭建物之目的，乃供廣濟護理之家使用，且已經申請行政院衛生署許可許立，許可容量為200床，依被上訴人已定之計畫，顯可預期於所營廣濟護理之家對外營運後，獲取相當之利益，是系爭Ａ土地、建物前後遭上訴人阻絕之1年8月24日，顯已致被上訴人於此期間內無法營運，自受有所失利益之損害云云。惟查：
被上訴人於90年間動工興建廣濟護理之家，於94年2月14日取得使用執照，上訴人侵權行為之時間係自94年7月24日至96年4月15日，其期間為1年8月又24日，而自96年4月15日至今，已經過二年10月，被上訴人仍未營業，本院98年12月25日履勘現場，建物內尚未裝潢，地磚、油漆、衛浴設備、燈具等均無，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第63頁-71頁），被上訴人亦未取得營業執照，則依通常情形及到目前為止，被上訴人就廣濟護理之家既無計劃，也無設備，更無其他特別情事，顯與民法第216條第2項請求所失利益之條件不合。
㈡被上訴人依主計處公布之醫療保健之8.01％利潤率計算所失利益，為無理由：
⒈按「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實
際所受之損害為基準，財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅之參攷，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。」（最高法院94年台上字第915號判決要旨參照）。
⒉被上訴人就其受有何損害，並不能舉證以實其說，已如
前述，縱使被上訴人得依法請求所失利益，惟其並未舉證證明其損失若干，而逕請求依主計處公布之醫療健保業之同業利潤8.01％計算之所失利益，然同業利潤只是課稅之標準或統計數字而已，被上訴人應證明實際之損害，仍不得以此為請求所失利益之計算標準。
⒊再者，廣濟護理之家，向無營業，且依商場之一般狀況
而言，投資開設公司、行號其前幾年，尤其是第一、第二年，其獲利均非常有限，甚至是虧損，被上訴人所為本件之請求，也是開始之一、二年，其是否賺錢，仍屬不確定之狀態，何能依同業利潤而為本件之請求。⒋廣濟護理之家迄今尚未取得營業執照及營業，為兩造所
不爭執，本院行使闡明權，被上訴人仍未就民法第216條第2項之要件「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益」盡其舉證責任，其請求營業損失，自不足取。
五、本件被上訴人於原審曾以其受有相當租金之損害及受有相當於折舊之損害為同一之請求，此二部分原審均認被上訴人之請求與侵權行為無因果關係，不予准許，被上訴人就該部分並未上訴，或為主張，自非本院審酌之範圍，併此敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人依侵權行為之法則求為判命上訴人應連帶給付（所失利益）729萬7,430元本息，為無理由，不應准許，原審判決上訴人此部分敗訴，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月13日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月13日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。