臺灣屏東地方法院110年度訴字第208號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院110年訴字第208號刑事判決

裁判日期：民國111年04月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決
110年度訴字第208號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告楊文傑指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2958號），本院判決如下：
主文楊文傑犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。扣案如附表編號2至6所示之物均沒收。
事實
一、楊文傑明知大麻為我國毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得栽種，竟仍基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，先於民國108年10月前自不詳友人處取得大麻種子1顆後，復於108年10月至109年6月間，以不詳方式連結網際網路，並以帳號「exit9527」登入蝦皮購物網站，陸續下單購入如附表編號2、4至6所示之物，嗣於109年7月間，在其址設屏東縣○○鄉○○村○○路0巷00號之住處內，以其自行於網路上習得之技術，使用如附表編號2至6所示之物作為栽種大麻之設備及工具，栽種大麻1株，並以此方式栽種該株大麻至高度10公分始枯萎。嗣經警於109年10月12日10時20分許，持本院核發之搜索票至楊文傑上址住處執行搜索，楊文傑並於有犯罪偵查權限之員警發覺前，主動向到場搜索之員警坦認上情，自首而接受裁判，復為警扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告楊文傑及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第208頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第56頁至第58頁、本院卷第204頁、第227頁），並有蝦皮購物網站帳號「exit9527」申設資料及交易紀錄各1份（見他卷第11頁至第15頁）、手機門號0000000000號之申登人查詢資料1份（見他卷第17頁）、本院109年聲搜字第985號搜索票1張（見他卷第29頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見他卷第31頁至第37頁）、現場蒐證照片共3張（見偵卷第21頁至第23頁）、法務部調查局109年11月9日調科壹字第10923017990號濫用藥物實驗室鑑定書1份（見他卷第47頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年11月1日高市警刑大偵10字第11072919700號函暨所附現場執行搜索光碟1片及照片共4張（見本院卷第169頁至第172頁）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽
培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。又按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。查本案被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案如附表編號1所示之大麻乾葉2包送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑菸草檢品2包經檢驗均含有第二級毒品大麻成分等情，有該局前揭鑑定書可佐，被告復於本院準備程序自承該大麻植株已長至10公分始枯萎（見本院卷第94頁），揆諸上開說明，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，而達栽種大麻既遂之程度。又扣案之大麻乾葉2包雖已達植株分離之程度，有法務部調查局110年11月3日調科壹字第11023209200號函文1紙可參（見本院卷第165頁至第167頁），然被告於本院準備程序時供稱：原本大麻植株是在盆栽裡，但因為盆栽跟木製蒸籠放很近，可能是後來我在搬東西及整理東西的時候，有吹電風扇，大麻枯萎的時候有部分的葉子被吹然後掉到木製蒸籠裡面；我沒有特別去把根莖拔掉，沒有用人工加工或是蒸過大麻乾葉等語（見本院卷第205頁至第206頁），且卷內並無其他證據足證被告有將上開大麻乾葉2包再以人工方式予以加工而達易於施用之程度，自難認被告有著手製造大麻毒品之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造第二級毒品之用而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1（司法院大法官釋字第790號解釋文參照）。本院審酌毒品危害防制條例第12條第2項於上開解釋公布之日起1年後並未修正，且本案被告僅係出於好奇而栽種大麻1株，又其栽種之場所位於住處內、空間狹小、設備及工具均凌亂堆放等情，有前揭現場蒐證照片及錄影光碟可參，足見應非屬大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕；再被告所栽種之期間僅2、3個月、栽種大麻之植株僅有1株，數量甚微且未流入市面，尚未發生對他人造成危害之情事。綜上，應認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依司法院大法官釋字第790號解釋文意旨，減輕其刑。⒉次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6
2條前段定有明文。又刑法第62條關於自首規定之所謂「發覺」，固指有偵查犯罪權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後，行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主觀上之懷疑」之情形不同（最高法院109年度台上字第4338號判決意旨參照）。經查，本案查獲被告之過程，係先由檢警執行網路巡邏時，以大數據比對分析被告有於購物網站購買如附表編號2、4至6所示栽種大麻之相關器具後，始報請本院核發搜索票前往被告上指住處搜索，且係於員警進入被告家中看到大型機具並詢問被告是否種植大麻時，被告即坦認不諱，嗣後始於被告住處扣得大麻葉殘渣等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年9月16日高市警刑大偵10字第11072463900號函暨所附職務報告1紙（見本院卷第129頁至第145頁）、本院公務電話記錄1紙（見本院卷第149頁）在卷可參，可知檢警執行網路搜索知悉被告有採買上開栽種大麻器具，並進而發動本案搜索時，至多僅係憑檢警偵查犯罪多年之工作經驗，而單純於主觀上懷疑被告有栽種大麻之行為，而被告嗣於檢警實際在其住處扣得本案大麻乾葉前，即主動向前往執行搜索之員警坦認有栽種大麻之犯行，揆諸上開說明，核屬對於尚未發覺之犯罪自首而接受裁判，而符合刑法第62條前段自首之要件，爰依該條規定遞減其刑。⒊至被告之辯護人固為其辯護稱：本案被告栽種之大麻只有1株
，數量相當少，並非大規模栽種，另被告所栽種的大麻種子雖然有有出芽，但後來為被告棄置枯萎，被告之情況於法律上確有情輕法重之情，爰請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決意旨參照）。而查毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，本案既已依上述司法院大法官釋字第790號解釋意旨減輕其法定刑至2分之1；復依刑法第62條前段規定適用自首遞減其刑，已如前述，其法定刑之下限已減為1年3月，觀諸被告明知大麻係我國毒品危害防制條例所列管之第二級毒品（見本院卷第240頁），卻無視此法律之禁制，仍為本案栽種大麻之行為，尚難認有何事由認1年3月以上有期徒刑猶嫌過重而有顯可憫恕之情形，故本院認被告所犯上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行部分，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是其辯護人此部分主張，要非可採。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為我國管制之
第二級毒品，未經許可任意栽種屬違法行為，仍漠視有關法令禁制，出於好奇之心而於自宅種植大麻，犯後雖坦承犯行，然對於本院準備程序及審理時所詢問關於種植大麻之確切時間點，供述前後不一，態度難稱良好；惟念及其種植之數量僅有1株，數量甚微，且時間非長，所栽種之大麻乾葉復未再有任何人工加工而成為毒品流入市面，暨考量其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣至被告之辯護人復為其辯護稱：被告已坦承犯行，且本案屬
於偶發且初犯，被告並無故意犯罪之前科，爰請求一併宣告緩刑等語（見本院卷第253頁）。惟查，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，然本院審酌被告犯後供詞反覆，態度難謂良好，縱出於偶然好奇始開始栽種大麻，仍未於種植失敗後立即處理、收拾善後，反將枯萎之大麻乾葉任意棄置於盆栽、蒸籠內，益徵其漠視國內對於大麻之禁令甚明，難認有何悔悟之心，為期使被告警惕自身、記取教訓，日後不再違犯，本院認宣告之刑罰仍應以執行為適當，始能收刑罰教化警惕之效，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之大麻乾葉2包，經送驗均驗出含第二級毒品大麻成分，有前揭鑑定書可佐，既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬。
㈡又按刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查扣案如附表編號2至6所示之物，為被告自行購買供栽種大麻所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第206頁），自應不問屬於被告與否，而均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈢至扣案如附表編號7所示之木製蒸籠1個，被告供稱與本案並
無關聯（見本院卷第227頁），且檢察官亦未聲請沒收（見本院卷第227頁），卷內復無證據證明與本案有何關聯性，自不予宣告沒收。㈣末按沒收具獨立之法律效果，已非屬從刑，故於宣告多數沒
收之情形，既非數罪併罰，自無庸再就沒收部分，合併宣告。惟檢察官執行時，仍應依刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中華民國111年4月22日
刑事第二庭審判長法官莊鎮遠
法官曾思薇法官吳昭億以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年4月25日
書記官蕭秀蓉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）：
編號物品名稱數量及單位備註1大麻乾葉2包（每包毛重2.5公克）①經檢驗均驗出含第二級毒品大麻成分，合計淨重1.01公克（驗餘淨重0.96公克，空包裝總重3.86公克）。②扣案時1包位於編號6所示之椰土盆栽內，另1包則位於編號7所示之木製蒸籠內。2土壤測試儀1支3克隆膠開根劑1瓶4燈具1組5吊繩1組6椰土盆栽1個7木製蒸籠1個