裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第798號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第798號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林金宗 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服台灣高雄地方法院92年度訴字第2506號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18620號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於圖利部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年，褫奪公權捌年；犯罪所得財物新臺幣壹拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國（以下同）82年間起任職高雄縣政府建設局建築管理課技士，期間負責審查高雄縣境建築物建造執照及使用執照等之建築管理業務，為依法令從事於公務之人員，其對於起造人在申請建造執照時，必須提出設計圖樣，或取得建造執照後辦理變更設計時，除建築法第39條但書情形外，仍必須在施工前提出設計圖樣，此等設計圖樣均必須經過建築法、基於建築法所發布之命令及建築當地鄉鎮市之都市計劃或區域計劃檢討合格後，始得核定，且起造人必須依據前開經核定之設計圖樣施作建築工程，有未經領得建造執照而擅自建造者，或起造人有建築法第39條但書以外情形不按圖施工或未待領得經核定之變更設計圖樣而擅自施作者，均必須處以罰鍰，在建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，申請使用執照應檢附原領之建造執照、建築物竣工平面圖、立面圖及竣工照片（各向立面、屋頂突出物、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等），縣（市）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，經查驗建築工程之「主要構造」、「室內隔間」及「建築物之主要設備」等與上開核定工程設計圖樣相符，且未有為領得使用執照後即接續增建占用依法不能建築使用之防火間隔、法定空地、天井或畸零保留地等之跡像者，始得發給使用執照，如不相符者，則須一次通知其修改後，再報請查驗，又未經領得使用執照而擅自使用者，必須處以罰款；前揭所謂建築物之「主要結構」係指主要樑柱、牆壁、樓地板、屋頂及樓梯之構造；「建築物主要設備」，則指消防設備、污物、污水或其他廢棄物處理設備、附設之停車空間等設備；另屬建築物立面之非固定式門窗之門扇框、窗扇框亦均須安裝完成，才可核發使用執照等規定，均知之甚稔，而此於建築法第30條、第39條、第70條、第71條、第86條、第87條、高雄縣建築管理自治條例第14條（90年10月24日前係規定於臺灣省建築管理規則第13條）、第34條（90年10月24日前係規定於臺灣省建築管理規則第33條）及高雄縣政府建設局建築管理課為遏止違章建築所制定須由起造人出具申報、並由該局建築管理課技士據以審核之「建築工程完竣報告表」分別定有明文及審核標準。
二、詎甲○○竟基於違背職務收受賄賂之概括犯意，明知跑照業者 謝淑蕙 、 吳有員 （其所涉行賄等犯行由原審另行審結）對於違背上述規定之建築工程有以他處拍攝之照片混充，亦有以查驗時之現場實景照片為藍本，再視個案不同需求以變造加工手法製成與核定圖樣大致相符之影像照片充作竣工照片之情形，卻因收受謝淑蕙、吳有員等人交付之賄款，即未要求起造人等必須依項改正再報請查驗，容許跑照業者以經變造加工後不實竣工照片送件申請使用執照，並於職務上所掌「使用執照審查表」之公文書上以「審查結果合格，擬准予發照」等不實之登載，而簽擬自行決行公文，或簽擬公文經上級決行後，違法發給使用執照，以此方式連續為下列違背職務收賄犯行：
(一)甲○○於90年8月9日前之不詳時間，○○○鄉○○路○○○號實地查驗後，明知上址建築物之左側樓梯、頂層欄杆、該建築物中間連結樑柱之6個水平鋼樑及屋頂天花板部分均有與核定設計圖樣不符而不能發給使用執照之情，竟因收受跑照業者謝淑蕙（未經偵辦）新臺幣（下同）1萬元之賄款，而容許謝淑蕙利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，製成符合核定設計圖樣之建築物影像，充作竣工照片。甲○○乃於90年8月9日依此等不實之竣工照片，接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」之不實事項，使謝淑蕙得於同年月10日順利為起造人取得使用執照，足生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性。（C01）
(二)甲○○於89年10月底某日，至六龜鄉新發村新開62之63號（土地坐○○○鄉○○段1之268號）、62之65號（土地坐○○○鄉○○段1之267號）、62之73號（土地坐○○○鄉○○段1之2259號）、62之82號（土地坐○○○鄉○○段1之
243號）等4戶（實際起造人均為 徐信文 ，跑照業者均為吳有員，徐信文部分未經偵辦）實地查驗時，甲○○與吳有員、徐信文均明知上開4戶均有建築現場未施作核定設計圖樣上屬建築物主要設備之排水明溝，且新開62之82號有建築位置錯誤、外觀與核定設計圖樣不符以及屬主要構造之屋頂尚未施作等情事，62之73號則有門框、窗框尚未施作之情事，前揭4棟建築物存有上開與核定設計圖樣不符之缺失而屬不能核發使用執照之情況，吳有員為使甲○○違背職務核發使用執照予徐信文，竟向徐信文表示須以每件5,000元之行情向甲○○行賄，徐信文遂於查驗當日交付2萬元之賄賂予甲○○。甲○○因收受徐信文之2萬元賄款，竟未要求徐信文依核定設計圖樣將上開4戶施作完成（新開62之82號建築位置錯誤部分另應補辦手續）後，再報請查驗，亦未對於新開62之82號依建築法第87條第1款處以「未依設計圖樣施工」之罰款，而容許吳有員利用在89年3月間為徐信文申請新開62之62號建築物使用執照時，所拍攝留存之新開62之62號建築物實景照片為藍本，以變造加工手法，轉製成相同之背面（及左面）影像3張及相同之正面（及右面）影像3張，分別充作新開62之82、62之65之竣工照片，且容許吳有員利用查驗時之新開62之73、62之63號現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加不詳來源之影像圖片，充作有水溝影像之竣工照片（註：惟吳有員錯將新開62之73號照片貼在62之63號申請案內，又將62之63號照片貼在62之73號申請案內），甲○○乃於89年11月9日依此等不實之竣工照片，接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」之不實事項，使吳有員得於同日順利為徐信文取得上址4戶之使用執照，足生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性。（C0504、C0505、C0506、C0507）
(三)甲○○於91年1月3日前之不詳時間，先後至六龜鄉新發村新開62之68（土地坐○○○鄉○○段1之264號）、62之70號（土地坐○○○鄉○○段1之261號）等2戶（實際起造人均為徐信文，跑照業者均為吳有員）實地查驗時，甲○○與吳有員均明知上開2戶均有建築物外觀與核定設計圖樣不符以及屋頂、後牆、門框、窗框均尚未施作之情事，且建築現場均未施作核定設計圖樣上屬建築物主要設備之排水明溝，上開不符設計圖樣之缺失已有不能核發使用執照之情，吳有員竟為使甲○○違背職務核發使用執照，分別於查驗完畢載送甲○○回程途中，在車上要求甲○○通融准予核發使用執照，而於不詳時間，2度前往甲○○位於高雄縣政府辦公室，分2次將現金各3萬5千元之賄款裝入信封袋內放置在甲○○辦公室抽屜內，甲○○均在現場而未表示反對之意，吳有員即以此方式共交付7萬元之賄賂予甲○○。甲○○因收受吳有員前揭7萬元賄款後，即未對於上址2戶依建築法第87條第1款處以「未依設計圖樣施工」之罰款，未要求上址2戶應補辦手續，未要求徐信文應依核定設計圖樣將上址
2戶之排水明溝施作完成後，再報請查驗，而容許吳有員利用在89年3月間為徐信文申請新開62之62號建築物使用執照時所拍攝留存之新開62之62號建築物實景照片為藍本，經在其上作門窗影像之小規模變造加工後，充作新開62之68號之竣工照片，且容許吳有員利用在89年11月間為徐信文申請新開62之73號建築物使用執照時，所拍攝留存之新開62之73號建築物實景照片3張及不詳來源之照片1張為藍本，經在其上作門窗影像或背景影像之小規模變造加工後，充作新開62之70號之竣工照片。甲○○乃於91年1月3日依此等不實之竣工照片，接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」之不實事項，使吳有員得於同日順利為徐信文取得上址2戶之使用執照，足生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性。（C0501、C0502）
三、又甲○○除為上開連續收取賄賂犯行外，另與跑照業者 簡基耀 （未經偵辦）共同基於圖得其他私人不法利益之概括犯意聯絡，就其職務上主管之使用執照審查業務，明知下列建築物依法令有不能核發使用執照之情事，竟違背法令核發使用執照，連續直接圖得下列起造人之私人不法利益，其犯行如下：
(一)甲○○於90年9月5日前之不詳時間，至高雄縣○○鄉○○路○○○號（地號：高雄縣○○鄉○○段○○○號，起造人： 姚銘富 ）實地查驗後，明知上址建築物並未實際依照核定之設計圖樣建造，並存有未經核定於設計圖樣之1米高混凝土外牆違建，而有不能發給使用執照之情事，竟與跑照業者簡基耀共同基於圖得他人不法利益之犯意聯絡，未要求起造人應依核定設計圖樣改正後再報請查驗，亦未依法裁處起造人行政罰鍰，而容許簡基耀利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，在其上添加以不詳來源之影像所合成之建築物影像，充作竣工照片，甲○○並於90年9月5日依此等不實之竣工照片，接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」之不實事項，足生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性，並使起造人姚銘富順利取得上開建築物之使用執照而獲有不法利益，其圖利金額為4,421,520元。（C04）
(二)甲○○於90年12月3日前之不詳時間，至高雄縣○○鎮○○○街○巷○號（地號：高雄縣○○鎮○○段○○○○號，起造人： 鄭秀梅 ）實地查驗後，明知上址之建築現場有未依核定設計圖樣施作建築物外牆，未施作室內隔間（指本件之廁所隔間）等項之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情，竟與跑照業者 簡基耀基 共同基於圖得他人不法利益之犯意聯絡，未要求起造人應將外牆依核定設計圖樣施作改正，亦未要求起造人應依核定設計圖樣實際施作室內隔間後，再報請查驗，而容許跑照業者簡基耀利用查驗時之現場實景照片為藍本，以變造加工手法，轉製成符合核定設計圖樣之建築物影像，充作竣工照片，甲○○乃於90年12月3日依此等不實之竣工照片，接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄簽載「審查結果合格，擬准予發照」之不實事項，足生損害於高雄縣政府對建築物使用執照核發之正確性，並使起造人鄭秀梅順利取得上開建築物之使用執照而獲有不法利益，其圖利金額為1,539,720元。
四、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署協同臺灣高雄地方法院檢察署檢察官署指揮法務部調查局高雄縣調查站偵查後起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人高雄縣政府建設局建管課課長 洪三元 、 楊富欽 、證人徐信文、 莊心玲 均於檢察官偵查中具結陳述（見偵1卷第
338頁至第339頁、第341頁至第345頁、第228頁至第22
9頁、第294頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，證人洪三元、楊富欽、徐信文、莊心玲偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚未到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件證人謝淑蕙經原審依其住居所傳喚，結果「應送達處所無此人」及「應受送達人已遷移他處」，有送達證書數份附卷可憑，然其於調查局及檢察事務官詢問時供述確有行賄被告之情（見偵1卷第24頁至第29頁、第38頁至第42頁、第305頁），尚無證據可認其於陳述過程有受不當外力之影響，又其供述內容亦有不利於己之部分，衡情自具有較可信之特別情況，且其未曾於偵查中以證人身分具結陳述，是其於前述調查程序中之陳述，應屬證明犯罪事實存否所必要者，依前揭法文規定，自得作為證據。
三、再按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於法院審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、辯護人於法院調查証据時，知有159條第1項不得為証据之情形時，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據或不爭執者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人洪三元、莊心玲、 鄭榮聰 、 陳國華 、姚 劉阿美 、 洪淑珍 、 梁永河 於檢察事務官面前之證述（見偵1卷第331頁至第337頁、偵1卷第253頁至第255頁、偵1卷第51頁至第55頁、第71頁至第79頁、第60頁至第64頁、第64頁至第65頁、第97頁至第100頁）、證人徐信文於調查局之證述（見偵1卷第107頁至第115頁），以及證人陳國華○○○鎮○○○街○巷○號建物、梁永河○○○鄉○○路○○○號建物申請使用執照時之實際建物狀況所為之書面陳述（見偵1卷第74頁至第75頁、第101頁），以及法務部調查局94年7月29日調科柒字第09400347860號函（原審
1卷第354頁），其性質雖屬傳聞證據，查無符合同法第15
9條之1至之4等前4條之情形，渠等所為之上開筆錄內容及書面陳述，業經上訴人甲○○、辯護人、檢察官於本院審判程序不爭執（本院上訴審卷二第54頁以下），審酌上開證人之言詞筆錄及書面陳述作成時，並無不當取供之情形，且內容較豐富，距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據應屬適當，另調查局就本案相關建物之竣工照片得否肉眼辯識其偽造情形乙事之函覆意見，斟酌其作成時尚無受外力不當影響之事證，認以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開言詞及書面陳述，均具有證據能力。
四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，本件檢察官囑託法務部調查局就起訴事實所示建物竣工照片是否經變造合成乙事進行鑑定，該局所為之92年11月27日調科柒字第09200434490號鑑定通知書（見鑑定報告卷第8至9頁）、92年11月15日調科柒字第09200461000號鑑定通知書（見鑑定報告卷第11至14頁）、92年11月27日調科柒字第09200434500號鑑定通知書（見鑑定報告卷第22至26頁）、92年12月1日調科柒字第09200434520號鑑定通知書（見鑑定報告卷第29至31頁）、92年11月17日調科柒字第09200392330號鑑定通知書（見鑑定報告卷第32至54頁）、92年11月18日調科柒字第09200392380號鑑定通知書（見鑑定報告卷第68至78頁），及 陳錦燦 建築師事務所鑑定報告書，均已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○固不否認有承辦前述事實二、三所載建物之使用執照申請案，惟矢口否認有何收賄、圖利及公務員登載不實犯行，辯稱：我都是先收文後才去看現場，如果主要結構設備有依照圖說做好，我就會請業者掛號申請並核發使用執照，如果現場與圖說不符，我就不會准許，凡經我准許核發使用執照者，即代表業主有按指示更正建造完成，我沒有收取賄款或圖利他人，更不知道本案相關建物之補件照片係變造合成，我去看時都符合規定，是屋主嗣後建改房屋云云。惟查：
(一)上訴人甲○○於82年至91年間任職高雄縣政府建設建築管理科技士，期間負責審查高雄縣境建築物建照執照及使用執照等之建築管理業務，為依據法令從事務人之人員。又犯罪事實二（一）至（三）、犯罪事實三（一）、（二）所示建築物之申請使用執照案均為上訴人甲○○所承辦，並分別由跑照業者謝淑蕙、吳有員及簡基耀受起造人委託向高雄縣政府建設局申請使用執照，且上開建案實際完工申請使用執照之狀態確與原核定之設計圖樣不符，上訴人甲○○均曾經至各該建案現場查驗，嗣就上開各該建案接續於其職務上所掌「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄登載「審查結果合格，擬准予發照」之意見等情，業經證人即跑照業者謝淑蕙於檢調詢問時、簡基耀於原審審理時及吳有員於檢調詢問及本院審理時分別證述甚詳，並有高雄縣政府建設局建築管理辦理犯罪事實二、三所示建物使用執照申請案之相關資料卷宗：90高市工建築使字第15136號全卷（標號：CO1，起造人：仟畝企業有限公司，建物地址○○○鄉○○路○○○號，土地坐落○○○鄉○○○段○○○○號）、
90高市工建築使字第DA-21742號全卷（標號：CO3，起造人：鄭秀梅，建物地址○○○鎮○○○街○巷○號，土地坐落○○○鎮○○段○○○○號）、90高市工建築使字第15555號全卷（標號CO4，起造人：姚銘富，建物地址○○○鄉○○路○○○號，土地坐落○○○鄉○○段○○○號）、89高市工建築使字第DA-4926號全卷（標號：CO503，起造人： 徐信杰 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-62號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、89高市工建築使字第DA-19266號全卷（標號：CO504，起造人： 呂徐新妹 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-73號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、
89高市工建築使字第DA-19262號全卷（標號：CO505，起造人： 吳惠蘭 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-82號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、89高市工建築使字第DA-19268號全卷（標號：CO506，起造人： 邱萬杰 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-65號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、89高市工建築使字第DA-19265號全卷（標號：
CO507，起造人： 徐信弘 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-63號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、91高市工建築使字第0003號全卷（標號：CO501，起造人： 徐瑞昌 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-68號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）、91高市工建築使字第0004號全卷（標號：
CO502，起造人： 徐華 ，建物地址：六龜鄉新開村新開62-70號，土地坐落○○○鄉○○段○○○○○號）在卷可憑，且上開各節均為上訴人所是認（見原審一卷第130頁），此部分自均堪認定屬實。
(二)按起造人在申請建造執照時，必須提出設計圖樣，或取得建造執照後辦理變更設計時，除建築法第39條但書情形外，仍必須在施工前提出設計圖樣；此等設計圖樣均必須經過建築法、基於建築法所發布之命令及建築當地鄉鎮市之都市計劃或區域計劃檢討合格後，始得核定，且起造人必須依據前開經核定之設計圖樣施作建築工程；有未經領得建造執照而擅自建造者，或起造人有建築法第39條但書以外情形不按圖施工或未待領得經核定之變更設計圖樣而擅自施作者，均必須處以罰鍰；在建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，申請使用執照應檢附原領之建造執照、建築物竣工平面圖、立面圖及竣工照片（各向立面、屋頂突出物、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等），縣（市）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，經查驗建築工程之「主要構造」、「室內隔間」及「建築物之主要設備」等與上開核定工程設計圖樣相符，且未有為領得使用執照後即接續增建占用依法不能建築使用之防火間隔、法定空地、天井或畸零保留地等之跡像者，始得發給使用執照；如不相符者，則須一次通知其修改後，再報請查驗；又未經領得使用執照而擅自使用者，必須處以罰款；前揭所謂建築物之「主要結構」係指主要樑柱、牆壁、樓地板、屋頂及樓梯之構造；另「建築物主要設備」，則指消防設備、污物、污水或其他廢棄物處理設備、附設之停車空間等設備；另屬建築物立面之非固定式門窗之門扇框、窗扇框亦均須安裝完成，才可核發使用執照，建築法第30條、第39條、第70條、第71條、第86條、第87條、高雄縣建築管理自治條例第14條、第34條（90年10月24日前係規定於臺灣省建築管理規則第33條）及高雄縣政府建設局建築管理課為遏止違章建築所制定須由起造人出具申報、並由該局建築管理課技士據以審核之「建築工程完竣報告表」分別定有明文及審核標準。上訴人甲○○自82年起即任職高雄縣政府建設局建築管理課之技士，負責審核建造執照及使用執照之申請，此為上訴人甲○○所是認，其對於上開法令規定均應知之甚稔，上訴人甲○○於法院審理時亦不否認確知上開核發使用執照之相關法令規範。
(三)高雄縣六龜鄉新發村新開62之63、62之65、62之73、62之82、62之68、62之70號部分：
1、六龜鄉新發村新開62之63、62之65、62之73、62之82、62之
68、62之70號等6戶於申請使用執照時，均未依核定之設計圖說施作屬建築物主要設備之排水明溝，另62之82號有建築位置錯誤、外觀與核定設計圖樣不符以及屬主要構造之屋頂尚未施作等情事，62之73號有門框、窗框尚未施作之情事，62之68號、62之70號均有建築物外觀與設計圖樣不符以及屋頂、後牆、門框、窗框尚未施作之情事，上開6棟建物之竣工照片均經變造合成以便申請使用執照等節，業經證人徐信文於調查局詢問、檢察事務官訊問及原審審理時證述甚詳（見偵1卷第102頁至第106頁、原審一卷第373頁至第375頁），核與證人吳有員於檢察事務官訊問及原審審理時證述相符（見偵1卷第214頁至第215頁、原審二卷第頁120頁至第124頁、第126頁），並有法務部調查局就上開6棟建物竣工照片經合成變造情形為鑑定所出具之92年11月17日調科柒字第09200392330號鑑定通知書（鑑定報告卷第32至54頁）92年11月18日調科柒字第09200392380號鑑定通知書（鑑定報告卷第68至78頁）在卷可憑，堪認上開6棟建物申請使用執照當時，確實存有未施作排水明溝、建築物位置錯誤、外觀與核定設計圖樣不符以及屋頂、後牆、窗框、門框尚未施作等不能核發使用執照之情事，否則共同被告吳有員尚無以變造合成之照片充作竣工照片之必要。
2、又証人徐信文經吳有員建議，於新開段62之63、62之65、62之73、62之82號申請使用執照之查驗當天，有將2萬元直接放入吳有員帶至查驗現場之高雄縣政府建設局主辦公務員之口袋內，以此方式對該主辦公務員行賄2萬元，另新開段62之68號、62之70號2棟建物之使用執照申請案，吳有員有向徐信文請領14萬8千元，其中包含行賄上訴人核發使用執照之賄款，徐信文各於91年1月4日、1月7日、1月10日以現金68,000元、40,000元、40,000元等3次在台北陽信商業銀行成功分行匯入吳有員設在世華聯合商業銀行鳳山分行之帳戶（帳號：00000000000）等情，業據證人徐信文於調查局、偵查中及原審審理時證述明確（見偵1卷第111頁至第
113頁、第228頁至第229頁、原審一卷第370頁至第378頁），證人徐信文並提出其前揭匯款予吳有員之匯款單影本為證（見偵1卷第117頁），而證人吳有員亦於原審審理時證稱：新開62之63、62之65、62之73、62之82號4棟建物使用執照申請案，我有告訴徐信文如果無法在期限內完工補上竣工照片，可以依每件5,000元行賄被告，我有看到徐信文是在被告到現場時，將錢交給被告，實際交付金額我不清楚，因為是 徐信人 本人交付給被告，時間大概是89年10月底，新開62之68號、62之70號2棟建物使用執照申請案，是徐信文打電話告訴我，這2件因為之前幾棟建物增建牽涉到擋土牆問題，致無法辦理變更設計手續，希望我先去打點承辦人員，叫我先領錢處理，事後他再匯款給我，我分次帶被告去看這2棟建物的現場，被告跟我說必須要先辦理變更設計才可以，因為徐信文一直拜託我無論如何要申請通過，所以我就以每件3萬5千元總共7萬元的代價行賄被告，我是去查驗的回程，在車上要求被告通融核准，被告在車上雖然沒有事先答應，但是後來我用信封袋裝現金賄款並放入被告位於高雄縣政府的辦公室抽屜時，被告都在場，被告知道這2次信封袋內的現金就是要請他幫忙通融核准上開2棟建物的賄款，交付賄款的時間都是看完現場後隔幾天，確實的時間我已經忘記了，徐信文說這2棟的賄款是每件2萬元，實際上行賄的金額他不清楚，因為是徐信文叫我自己領錢打點的，我再打電話口頭跟他講每件行賄多少錢，可能他記錯了，我當時是連同使用執照代辦費用款向徐信文申請，一共請款14萬8千元，其中就包含行賄給被告的7萬元等語甚詳（見原審卷第121頁至第122頁、124頁至第128頁），核與證人徐信文前揭證述大致相符。又吳有員以變造合成照片充作竣工照片，業經論述如前，堪認吳有員確有行賄上訴人之動機。又證人徐信文、吳有員前揭行賄之證述，亦置己身於違背職務行賄罪之刑事責任訴追之危險，吳有員亦非自始即坦承其行賄犯行，是尚難認證人徐信文、吳有員前揭證述僅係誣陷之詞。至於證人徐信文雖曾證稱上開4棟建物之賄款2萬元之交付對象並非被告等語（見原審一卷第375頁），惟證人徐信文亦證稱確有交付2萬元之賄款予上開4棟建物之承辦人，吳有員當時有對其說該人就是承辦人，僅因吳有員未介紹而不知道承辦人是何人等語（見原審一卷第375頁），上訴人甲○○亦自承係該4棟建物使用執照之承辦人，證人吳有員於原審審理時亦明確證稱其只有帶同上訴人甲○○1人前往上開4棟建物現場查驗（見原審卷第122頁），況且證人吳有員尚未坦認行賄前，即於原審於94年8月16日審理時供稱：前面4間我有帶領承辦人甲○○到現場去查驗，徐信文有在現場等語甚詳（見原審卷第379頁），亦堪認證人徐信文係因對於上開4棟建物之承辦人員印象不深刻，致無法確認其第1次交付賄款2萬元之對象就是上訴人甲○○，是證人徐信文此部分之證詞，尚不足據為上訴人甲○○有利之認定，上訴人甲○○辯稱並未收受徐信文、吳有員交付之賄款云云，不足採信。
3、又上訴人甲○○辯稱有要求業主補正與設計圖設不符之處再檢附經補正後之竣工照片供其審核云云，惟上開6棟建物之缺失多屬主要構造、建築物主要設備與設計圖樣之不符，均非短時間即可能改善，尤其是建築位置錯誤，亦屬無從補正之狀況，據前揭建築法第70條規定，如涉及主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖說不符時，即須一次通知修改後，再經報請查驗，依該條規範意旨，堪認如建築工程涉及前揭與設計圖說不符之缺失情事，查驗該建築工程使用執照申請案之承辦人即須通知起造人改正，再依報請至現場查驗改正情形。就此，證人即高雄縣政府建設局建築管理課課長洪三元亦證稱：承辦人員到現場查驗已完竣之建築物，主要是查驗主要構造、主要設備、室內隔間，與設計圖樣相符才可以核發使用執照。不相符之處應通知起造人改正，待起造人改正後，再由承辦人員到現場查驗主要結構、主要設備、室內隔間，均與設計圖樣相符才可以核發使用執照。承辦人員不可以僅依起造人等切結竣工而不查驗主要結構、主要設備、室內隔間，仍是要依建築法第70條之規定查驗主要結構、主要設備、室內隔間是否與設計圖樣相符等語明確（見偵1卷第331頁至第337頁）。上訴人既已明知上開6棟建物有主要構造、建築物主要設備及其他與設計圖樣不符之缺失情事，而屬不能核發使用執照案件，竟未通知起造人改正後再次至現場查驗各該主要構造、建築物主要設備之缺失情形是否改正，而僅要求跑照業者吳有員補提竣工照片送件申請，並收受業主徐信文及跑照業者吳有員之賄款，顯見被告對於上開竣工照片係偽照，且上開與設計圖樣不符之缺失情形均未改善，根本不得核發使用執照等節，均知之甚明，竟仍於其職務上所職掌之「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄登載「審查結果合格，擬准予發照」之虛偽不實意見，堪認上訴人甲○○確有違背職務收賄之主觀犯意及客觀行為，要屬無疑。
(四)高雄縣○○鄉○○路○○○號部分：
1、高雄縣○○鄉○○路○○○號建築物之竣工照片，經送法務部調查局鑑定後，其左側之樓梯、頂層欄杆、建物中間連結樑柱之6個水平鋼樑及屋頂天花板部分，均明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有該局92年11月27日調科柒字第09200434490號鑑定通知書乙份在卷可憑（見鑑定報告第8頁），顯見該建物之樓梯、頂層欄杆、6個水平鋼樑及屋頂天花板部分，均有未依設計圖樣施作之情形甚明，是本件建築物使用執照申請案之跑照業者謝淑蕙供稱該建物均按圖施作云云，係為脫免違背職務行賄罪責，而為不實之供述，不足採信。又上開建物確有前揭與設計圖樣不符之情形，上訴人甲○○竟迭次辯稱其去查驗本件建物時，現場就與竣工圖完全相符云云，而無法交待何以本件竣工照片會有遭變造合成之情，足見上訴人甲○○前揭辯解，應屬空詞否認之詞，亦顯見其確知本件建物有前揭與設計圖樣不符而不能核發使用執照之情，至為灼然。
2、又上訴人甲○○與跑照業者謝淑蕙、 陳綺華 前往高雄縣○○鄉○○路○○○號建築物查驗後，於回程途中，謝淑蕙有在車上將內裝1萬元信封夾在該建案使用執照卷宗內交給上訴人甲○○，該1萬元係該建案業主事先交給謝淑蕙等情，業經證人謝淑蕙於警詢時及偵查中證述甚詳（見偵1卷第24頁至第29頁、第38頁至第42頁），本件建物有上開未依設計圖說施作之情形，已如前述，跑照業者謝淑蕙更以經合成變造之照片充作竣工照片申請使用執照，足認謝淑蕙確有行賄上訴人甲○○之動機。再者謝淑蕙自承行賄，亦使自己立於遭受刑事訴追之處境，而上訴人甲○○亦未提及證人謝淑蕙與其有何過節嫌隙，則衡諸常情，證人謝淑蕙絕無僅為誣指他人犯罪而連帶陷自己於觸法之風險，則證人謝淑蕙證述有就本件建物之使用執照申請案行賄上訴人甲○○1萬元，應屬非虛。
3、上訴人甲○○既有收取謝淑蕙交付之賄款，而其查驗本件建物時，該建物之樓梯、頂層欄杆、6個水平鋼樑及屋頂天花板部分，均有未依設計圖樣施作之情形，惟該使用執照申請案所附竣工照片竟謂與竣工圖說相符，倘該建物事後確實有依設計圖樣施作，衡情證人謝淑蕙亦無行賄之必要，是縱然上開竣工照片係證人謝淑蕙經上訴人甲○○至現場查驗後始補件，上訴人甲○○亦應確知該建物之竣工照片係偽造無誤，是上訴人甲○○此部分違背職務收賄犯行，亦堪認定。
(五)高雄縣○○鎮○○○街○巷○號、高雄縣○○鄉○○路○○○號部分：
1、高雄縣○○鎮○○○街○巷○號有未依核定設計圖樣施作建築物外牆，未施作室內隔間（指本件之廁所隔間）等不符設計圖樣之缺失，經法務部調查局就該建物使用執照案卷內之竣工照片鑑定結果，該建物正面照片之建物邊緣、背面照片之建物邊緣，明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，足見該建築物正面及背面之建築物與背景間有經過合成變造影象處理，有該局92年11月27日調科柒字第092004734500號鑑定通知書乙份在卷可憑（見鑑定報告第18頁、第22頁），顯見本件建築物確有未依核定之設計圖樣施作建築物外牆之缺失，蓋此部分如確有按圖施工，尚無以經變造合成之照片充作竣工照片申請使用執照之理。另證人即本建物實際建造人陳國華於偵查中證稱：申請使用執照時，該址1層樓竣工平面圖之廁所隔間牆並未施作等語明確（見偵1卷第72頁、第78頁），其並○○○鎮○○○街○巷○號建物之正向立面圖、建物外觀照片上註記：我廁所只蓋在外面一次，建築物內未曾施作廁所之隔間牆等文字（見偵1卷第74頁、第75頁），又觀諸證人陳國華提○○○鎮○○○街○巷○號建物申請使照時之實際平面結構圖（偵1卷第80頁），亦未見有廁所空間之標示，顯見上開建物並未按圖施作廁所。是高雄縣○○鎮○○○街○巷○號建物申請使用執照案件，經上訴人甲○○至現場實地查驗時，確實存有未依核定設計圖樣施作建築物外牆、未施作室內隔間（指本件之廁所隔間）等不符設計圖樣而不能發給使用執照之缺失情形，堪以認定。
2、另高雄縣○○鄉○○路○○○號建築物部分，依卷附該建物申請使用執照完畢後之建物現狀照片4張（見偵2卷第34頁至第35頁），可見該建物之鐵皮外牆下方有1米高之混凝土牆存在，與該建物之原核定之設計圖樣及竣工圖說顯不相符，依證人即本件建築物起造人姚銘富之妻子 姚劉阿美 於檢察事務官訊問時供稱○○○鄉○○路○○○號鐵皮屋是一位綽號叫「梁仔」的男子幫我搭建的，「梁仔」負責之項目為鐵皮屋之屋頂、樑柱、外牆鐵皮部份，不包括外牆下部混凝土部份，外牆下部及地基的混凝土是我跟我先生做的，「梁仔」共收費約120餘萬元。我打完地基後約經過「半年」以上「梁仔」才把鐵皮屋搭建至目前的外觀，我才租給洪淑珍使用等語甚詳（見偵1卷第60至64頁），而本件使用執照之核准日期為90年9月5日，亦有該建物使用執照案件卷宗（即90高市工建築使字第15555號）在卷可按，然證人洪淑珍卻證稱：我大約是在90年11月16日之前幾日就搬○○○鄉○○路○○○號租處，我遷○○○鄉○○路○○○號後，其外觀、面積均未有改變等語詳實（見偵1卷第64至65頁），其並提出之房屋租賃契約書影本佐證其說（見偵1卷第66頁至第70頁），顯見證人洪淑珍在該建物取得使用執照後「2個月」即搬入上址，且該建物之鐵皮屋外牆下方已有1米高之混凝土牆存在，則比對證人姚劉阿美及證人洪淑珍之證詞，即可合理懷疑上開建物現有1米高之混凝土牆於申請使用執照時早已存在。就此，證人梁永河（即「梁仔」）雖證稱：原申請使用執照之鐵皮屋亦係我所搭建，使用執照核發後，我再把申請用的鐵皮屋拆除後蓋成現狀云云（見偵1卷第99頁），惟證人梁永河既亦證稱：該址建物外牆1米高之混凝土牆係申請使用執照後才施作，我是等姚銘富把地上水泥及該1米高之混凝土牆做好後才開始搭建成現狀之鐵皮屋，搭建時間約2個月等語明確（見偵1卷第98頁至第99頁），則證人梁永河前揭2個之搭建時間之證詞不僅與證人姚劉阿美所證不符，且本建物核發使用執照至證人洪淑珍搬遷入內使用僅相距2月，縱依證人梁永河所言搭建成現狀之鐵皮屋僅需2個月之時間而非證人姚劉阿美所稱之6個月，倘該1米高之混凝土牆於使用執照時確未存在，證人梁永河勢必得費時等待該1米高之混凝土牆施作完畢後才可進而搭建鐵皮屋，則證人洪淑珍顯無可能於90年11月16日前幾日即搬遷至該址，至為灼然，由此即可證知證人梁永河前揭證述並不實在。再參以法務部調查局就上開建物之竣工照片鑑定結果為：該建物之邊緣及前面牆之金屬捲門週邊，明顯有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，此有該局92年12月1日調科柒字第09200434520號鑑定通知書乙份在卷可稽（見鑑定報告第29頁），且依該鑑定通知書所附經鑑定之竣工照片（見鑑定報告第28頁、第30頁、第31頁），該鐵皮屋之四周圍，甚至該鐵皮屋與坐落土地連結部分，均有經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，堪認本件建築物與照片背景係經過影像處理而合成變造為上開卷附之竣工照片。是依上所述，顯見上訴人甲○○至仁孝路339號建築工程現場查驗時，上開未經核定於設計圖樣之1米高之混疑土牆違建早已存在或正動工興建，且卷附本件建築物之竣工照片，應係以來源不明之鐵皮屋影像，依影像處理軟體之變造加工手法，將之與現場實景影像合成，要屬無訛。
3、又簡基耀係受託辦理上開2棟建築物使用執照申請案，其並親至完工現場就上開2棟建物拍照作為竣工照片以申請使用用執照等節，為簡基耀於原審審理時所自承（見原審二卷第66頁至第68頁），雖證人即共犯簡基耀於原審審理時證稱：
我沒有提供合成照片充作竣工照片，我不知道上開2棟建物之竣工照片係偽造云云，惟證人簡基耀陪同上訴人至現場實地查驗時，上開2戶建築工程即存有上開與核定設計圖樣不符之缺失存在，已如前述，則其上開辯解，即屬無稽之詞，不足採信，亦堪認定上開2棟建物經變造合成之竣工照片，均係證人簡基耀提供無訛。
4、上訴人甲○○固辯稱不知道上開建物竣工照片係偽造，且伊去查○○○鎮○○○街○巷○號建物時，係依抽查之方式為之，該建物只有經抽查面積，並未抽查到要審查其主要結構，而高雄縣○○鄉○○路○○○號建物則確實有依照圖說建造云云（見偵1卷第128至第134頁、第208至第209頁、原審二卷第第200頁）。惟據證人即共犯簡基耀於原審審理時證稱：上開2棟建物被告查驗時有實際核對設計圖丈量，同時我也有提供竣工照片給被告核對，這2棟房屋沒有補送照片之情形，我是先附上竣工照片掛號後，再帶承辦人員即被告到現場勘驗等語明確（見原審二卷第70頁至第71頁），○○○鎮○○○街○巷○號存有未依核定設計圖樣施作建築物外牆、未施作室內隔間（指本件之廁所隔間）等不符設計圖樣之缺失○○○鄉○○路○○○號建物則並未實際依照核定圖說建造並存有未經核定即擅自施作之1米高混凝土外牆違建存在等缺失，上開2棟建築工程均有不能核發使用執照之情形，已如前述，上開缺失多屬「主要構造」、「室間隔間」等與設計圖不符之情形，且須依建築法第87條規定就該1米高之混凝土外牆之違建對起造人處以行政罰鍰，上訴人甲○○既有親自前往現場查驗，對此等與核定設計圖樣顯不相符之重大瑕疵不僅均視而不見，且對於共犯簡基耀當場提出經變造合成之不實竣工照片亦未表示意見即收件，未依法裁罰及通知起造人改正後再次報請查驗，竟以未抽查到是否要查驗主要結構、現場均有按圖施工等顯不合理之情詞置辯，堪認上訴人甲○○確實就本件2棟建物存有上開不能核發使用執照之情形知之甚明，且其未依法裁罰及通知起造人改正後再次報請查驗，即在其職務上所職掌之「使用執照審查表」之公文書以及「使用執照申請書」上審查欄登載「審查結果合格，擬准予發照」之虛偽不實意見，使上開2戶建物之起造人順利取得使用執照，上訴人甲○○確有明知違背法令而核發使用執照之犯意及行為，亦已堪認定。
5、又土地登記規則第73條第1項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。另建築法第73條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，並負有違章拆除之危險，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益（最高法院87年度台非字第135號、90年度台上字第1988號判決意旨參照）。據上說明，上開2棟建物工程，既依法存有不能核發使用執照之情事，上訴人甲○○與簡基耀均明知上情，上訴人甲○○竟仍在其職務上所掌之公文書上登載「審查結果合格，擬准予發照」之虛偽不實意見，使該2戶建物之起造人順利取得使用執照，上訴人甲○○與共犯簡基耀所為，自屬圖利他人之行為，且渠等所為，確使各該起造人因而獲得可辦理所有權第一次登記、申請水電以及不負有違章拆除風險之不法利益，亦堪認定。
6、又高雄縣○○鎮○○○街○巷○號房屋取得使用執照前後價值約差1,539,720元，高雄縣○○鄉○○路○○○號房屋取得使用執照前後價值約差4,421,520元，此有陳錦燦建築師事務所鑑定報告書可稽，足見前述2房屋於取得使用執照前後價值有增值，上訴人甲○○確有圖利情事。
綜上所述，本件事證明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、法律變更之比較適用：查上訴人甲○○為事實三（一）之行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，惟該規定已於90年11月7日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，（併刪除原條文第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定），其修正後將犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要，且將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯（91年度台上字第4758號判決意旨參照），則比較修正前後規定，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人。是依95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項「從舊從輕」原則，就此部分犯行，自應適用修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論處。（至於上訴人為犯罪事實三（二）犯行，是法律修正後所為，自應適用修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定）。又上訴人甲○○為前述犯行後，如附表所示之刑法相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，是就此部分法律變更，為整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前刑法至明。
四、上訴人甲○○於前揭犯罪事實欄所載時間擔任高雄縣政府建設局建築管理課技士，負責審查高雄縣境內建築物建造執照及使用執照等建築管理業務，係依據法令從事公務之人員。是上訴人甲○○就犯罪事實二（一）至（三）所為，核均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受收賄罪及刑法第213條第之公務員登載不實罪；上訴人甲○○就犯罪事實三（一）、（二）所為，核均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第213條之公務員登載不實罪。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身份者若僅單純為有此身份者圖利之對象，則該無此身份者與有此身份者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身份者因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身份者與有此身份者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身份者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯，最高法院94年度台上字第6008號著有判決可資參照。是以，上訴人甲○○就犯罪事實三
（一）、（二）所犯圖利罪及公務員登載不實罪間，與跑照業者 簡基輝 有犯意聯絡及行為分擔，此部分應論以共同正犯。上訴人甲○○所犯上開違背職務收受賄賂罪與公務員登載不實罪間、其所犯圖利罪與公務員登載不實罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，分別從一重之違背職務收賄罪、圖利罪處斷。上訴人甲○○先後多次違背職務收受賄賂、圖利犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，應均依修正前刑法第56之規定論以連續犯。上訴人甲○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於90年12月24日前之不詳時間，○○○鎮○○○路421之1號實地查驗後，明知上址建築現場有未依核定設計圖樣實際施作停車空間之不符設計圖樣之不能核發使用執照之情形，竟基於不法圖利他人之意圖，未要求起造人應依核定設計圖樣實際劃設停車空間後再報請查驗，而容許跑照業者莊心玲利用不詳來源之場地影像為藍本，在其上添加停車空間影像，充作本件停車空間竣工照片，並於90年12月24日依此等不實之竣工照片，簽擬載有「經查尚無不合」文字之發給使用執照公文，使莊心玲得於同年月28日順利為起造人取得使用執照而獲得不法之利益，因認被告甲○○此部分犯行亦係涉有貪污治罪條例第6條第1項第
4款之圖利罪及刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。
（一）公訴人認上訴人甲○○此部分有圖利及公務員登載不實罪嫌，無非以證人莊心玲於偵查中之證述（見偵1卷第253頁至第255頁、第294頁），上開建物竣工圖、使用執照公文全卷（90高市工建築使字第DA-23095號）可憑等語，為其主要論據。
（二）訊据上訴人甲○○堅詞否認此部分圖利之犯行，辯稱：該案經我實地查驗，確有停車空間，僅未畫格子，我乃令業主補正照片後才核發使用執照，對於照片偽照係偽造一事我不知情，肉眼上也看不出來等語。經查：
１、證人莊心玲固於偵查中證稱：「本件之停車空間是合成加上去的」等語（見偵1卷第294頁），惟其上開證詞係指本件僅未標示停車空間，抑或根本沒有停車空間，就此證人莊心玲於原審審理時證稱：本件建物實際完工後，現場有留1位置做為停車空間，但是實際上地面並無標示或畫停車格，停車空間是留在一樓的空地，就是卷附地盤位置圖上標示1、2那個位置，本件申請使用執照的建築物是標示A部分，建物B是舊有建物，本件是依新申請的建物，依法規定必須要有2個停車格。依規定停車空間必須檢附照片，因為現場實際上是空地，我就針對那片空地拍照，被告與我去實際勘驗時，本件的停車場確實是空地，僅未劃上停車格，因為非關於主要結構之瑕疵，所以被告有要求我將停車格劃出再拍照補件，一般是主結構尺寸與設計圖上不符才會退件，停車格未劃線不會退件，本件被告只有去查驗過1次，送件照片上會有劃線，是因為我有作處理，我利用電腦繪圖把白線劃上去相片，原本是柏油路面沒有停車格，是我利用電腦加工上去的，只是要證明現場留有停車空間，因為業主在停車格位置旁邊有規劃漂亮的花園，所以包商沒有劃上停車空間，停車格本來就在那個位置，我為了趕使用執照所以才這麼做，被告是否知道這部分的相片是電腦套繪合成的，我不清楚，我從未因為此案向甲○○行賄要求其通融核發使用執照等語甚詳（見原審二卷第111頁至第117頁）；又觀諸證人莊心玲於偵查中即證稱未曾就此案行賄被告（見偵查卷第253頁），顯見證人莊心玲對於是否行賄前後證述一致，尚堪採信；上訴人甲○○既未受有特別利益，如本件建案現場確實未留有停車空間，上訴人甲○○何以特別通融並據以核發使用執照，並非無疑。又本件停車空間竣工照片經送法務部調查局鑑定結果，僅可判斷編號2停車格右前方標線上有一處疑似經塗抹修飾之痕跡，其餘標線部份未見有明顯經數位影像軟體選取、塗抹修飾、合成等非自然跡象，有該局92年12月15日以調科柒字第09200461000號函鑑定通知書乙紙在卷可稽（見鑑定報告第11頁），依上開鑑定通知書，顯見專業鑑定單位亦未能判定該停車空間是否係變造合成。是以證人莊心玲於原審審理時證稱本件建案應確實留有停車空間，僅未標示出停車格標線等語，尚堪採信。
２、又上訴人甲○○辯稱：我查驗後發現該停車空間並未標示出來，乃要求跑照業者莊心玲確實標示出停車格再拍照補送相片，俾其據以核發使用執照，莊心玲亦未曾向被告行賄等語，均核與證人莊心玲前揭證述相符，而證人莊心玲亦證稱：事後未告知被告本件停車標線之竣工照片係經變造合成等語，是以上訴人甲○○是否明知本件停車空間之標線係偽造一事，即有疑議。另參以法務部調查局鑑定本件停車空間竣工照片，係經該局影像鑑識人員在看片燈前以高倍放大鏡檢視，並以TAMRONFOTOVIXⅡ照片影像處理機放大檢視，再彩色影印放大、比對分析待鑑照片可疑處之細部特徵，並就照片拍攝、沖洗及多年數位影像處理與攝影技術之經驗法則研判，認部分照片有明顯經數位影像軟體合成之非自然跡象，一般智識能力之人如無放大鏡等輔助器材及專業鑑識能力，恐難以肉眼辨識，亦有該局94年7月29日以調科柒字第09400347860號函文在卷可憑（見原審一卷第354頁）。是依上情堪認上訴人甲○○辯稱其無法辯識本件停車空間照片係經變造合成等語，並非無據。
３、再者，本件既無法認定上訴人甲○○明知該停車空間標線照片係偽造而仍核發使用執照予委託證人莊心玲跑照之起造人，且證人即高雄縣政府建設局建築管理課課長洪三元亦僅證稱建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備與核定設計圖樣不符時，才須再次至現場查驗等語，則上訴人甲○○查驗本件建築工程時，現場既留有停車空間，僅未標示明確，上訴人甲○○是否仍有必要再親至現場查驗起造人改正情形，得否僅命起造人或跑照業者補送改正後之竣工照片便宜行事，就此公訴人並未舉證上訴人甲○○有須再次至現場查驗而不得僅令補送竣工照片之法令依據，從而上訴人甲○○前揭所為，亦難認有何「違背法令」之處。
（三）綜上所述，本件此部分公訴人所舉之證據，尚不足以證明上訴人甲○○有前述犯行，此外復查無其他積極證據足認上訴人甲○○此部分有何涉犯圖利罪之犯行，此部分不能證明上訴人甲○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前述論罪之圖利及公務員登載不實罪部分，有具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審就收賄部分，適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第2條第
1項、第213條、第28條、第37條第2項、第51條第8款，修正前刑法第56條、第55條規定，並審酌上訴人甲○○身為公務員，本應清廉自持，竟違背職務收受賄賂，違法核發使用執照，影響建築物之使用安全甚鉅，犯後矢口否認犯行，無悔悟之意，其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其本件收受賄款所得之金額、法益受損程度等一切情狀，量處有期徒刑11年，褫奪公權8年，並說明其自徐信文、吳有員處取得之賄款財物共計10萬元（1萬元＋2萬元＋7萬元），因徐信文、吳有員係行賄者非被害人，依最高法院92年度台上字第5053號判決意旨，不得發還予非屬被害人之徐信文、吳有員，而應依法予以追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，並以其財產抵償之。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認犯罪，為無理由，此部分應予駁回。
六、原審就圖利部分予以論科，固非無見，惟查此部分圖利金額為多少，原審未予認定，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認圖利，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○身為公務員，違法核發使用執照，影響建築物之使用安全甚鉅，犯後矢口否認犯行，無悔悟之意，其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，所圖利金額非少，及其動機、目的、法益受損程度等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑
6年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4年。
七、上訴人甲○○違背職務受賄罪及圖利罪係2罪俱發，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第213條、第28條、第37條第2項，修正前刑法第56條、第55條、第51條第5款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月31日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
《貪污治罪條例第4條第1項第5款》有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
《貪污治罪條例第6條第4款》有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）》公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
附表：
┌──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│法定刑之加重│1、修正前刑法第67條：「有│1、修正後刑法第67條：「有│舊法罰金刑之最│修正前之││方法│期徒刑加減者，其最高度│期徒刑或罰金加減者，其│低度不加重│刑法有利│││及最低度同加減之。」。│最高度及最低度同加減之││於被告。││││。」│││││2、修正前第68條：「拘役或│2、修正後刑法第68條：「拘│││││罰金加減者，僅加減其最│役加減者，僅加減其最高│││││高度。」。│度。」。│││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【共犯】│修正前刑法第28條：二人以上│修正後刑法第28條：「二人以│修正後僅共同實│修正後之│││共同實施犯罪之行為者，皆為│上共同實行犯罪之行為者，皆│行犯罪行為始成│刑法有利│││正犯│為正犯」│立共同正犯，排│於被告│││││除陰謀犯、預備││││││犯之共同正犯││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【連續犯】│第56條：連續數行為而犯同一│（刪除）│新法刪除連續犯│被告先後│││之罪名者，以一罪論。但得加││之規定│多次違背│││重其刑至2分之1。│││職務收賄││││││、圖利及││││││公務員登││││││載不實犯││││││行，依新││││││法須分論││││││併罰，依││││││舊法則僅││││││論一罪，││││││是舊法有││││││利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【牽連犯】│第55條後段：犯一罪而其方法│（刪除）│新法刪除牽連犯│被告違背│││或結果之行為犯他罪名者，從││之規定│職務犯行│││一重處斷。│││與公務員││││││登載不實││││││犯，以及││││││圖利犯行││││││與公務員││││││登載不實││││││犯行，依││││││新法均須││││││分論併罰││││││，依舊法││││││則均僅從││││││一重論處││││││，是舊法││││││有利。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│第51條第5款│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│多數有期徒刑定│舊法有利││：多數有期徒│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│其應執行之刑之│││刑，定其應執│刑期以下，定其刑期。但不得│刑期以下，定其刑期。但不得│上限，由20年提│││行之刑之變更│逾20年。│逾30年。│高為30年。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【公務員定義│修正前貪污治罪條例第2條：│修正後貪污治罪條例第2條：│修正前關於公務│不論適用││】修正貪污治│「依據法令從事公務之人員，│「公務員犯本條例之罪者，依│員定義過於抽象│舊法或新││罪條例第2條│犯本條例之罪者，依本條例處│本條例處斷。」（95年5月30│、模糊，於具體│法，被告││、刑法第10條│斷；其受公務機關委託承辦公│日修正，同年7月1日與新法│適用上經常造成│均屬貪污││第2項→修正│務之人，犯本條例之罪者，亦│刑同步施行）→配合新刑法關│不合理之現象，│治罪條例││後貪污治罪條│同。」│於公務員定義之修正，即採與│（例如司法實務│之公務員││例第2條、刑│修正前刑法第10條第2項：「│刑法相同之公務員定義。│見解將政府股權│，是以前││法10條第2項│稱公務員者，謂依法令從事於│修正後刑法第10條第2項規定│佔百分之50以上│揭新法規│││公務之人員。」│：「稱公務員者，謂下列人員│股份之公營機構│定並未較││││：一、依法令服務於國家、地│人員認屬公務員│為有利。││││方自治團體所屬機關而具有法│，未有百分之50│││││定職務權限，以及其他依法令│以上公股之股份│││││從事於公共事務，而具有法定│有限公司人員則│││││職務權限者。二、受國家、地│不屬公務員），│││││方自治團體所屬機關依法委託│為免不當擴大公│││││，從事與委託機關權限有關之│務員刑事犯罪之│││││公共事務者。」│刑罰權範圍，故││││││修正後刑法對於││││││公務員之「公務││││││」性質予以明定││││││。││╠══════╪═════════════╧═════════════╧═══════╧════╡║整體比較結果│舊法均較有利，應分別適用被告行為時之上開刑法及貪污治罪條例規定。│╚══════╧════════════════════════════════════════╛