裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年建上字第2號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度建上字第2號上訴人即附帶被上訴人 顧汝清 即龍滿工程行被上訴人即附帶上訴人人人工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人林俊生律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年9月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(94年度建字第10號)提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按「得提起附帶上訴者，不以同一訴訟標的，經判決一部勝訴，一部敗訴時始得為之，即以一訴主張數項標的，第一審法院為一個判決後，上訴人僅就某項訴訟標的提起上訴，被上訴人亦得就其敗訴部分之他項訴訟標的，提起附帶上訴。
」最高法院73年度台抗字第496號意旨參照。又按「附帶上訴係對於上訴人所上訴之第一審判決聲明不服，只須與上訴人所不服者為同一判決即可，故第一審判決，係就可分之訴訟標的或數項訴訟標的或本訴與反訴以一判決而為裁判者，無論上訴人就上列各項中之任何一部分提起上訴，被上訴人即得對於同一判決不利於己之其它部分，提起附帶上訴，上訴部分與附帶上訴部分，不以有關聯為必要」學者（ 姚瑞光 及最高法院21年上字第168號判例均持相同之見解）。本件原審判決駁回被上訴人在第一審之反訴請求，被上訴人雖未於法定期間內提起上訴，惟其於上訴人就其本訴敗訴部分提起上訴後，被上訴人就其本訴敗訴及反訴敗訴部分，提起附帶上訴，依上揭法例，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人即附帶被上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）93年6月12日就「達葳工程台南奇美四廠DCC配管工程」訂立承攬契約，約定工程範圍為S1至S23（S表示南面）主管、支管、DC乾盤管、凡件、管件安裝，以每吋/米新台幣（下同）140元，採實作實算方式計價，另合約附註約定，如上訴人配合被上訴人加班，則被上訴人應補貼每小時400元。嗣於工程進行中雙方同意變更設計，另約定乾盤管出入口立管S1至S8每吋米為280元，上訴人依約完成工作，共完成管線17684吋/米，其中工程變更部分以280元計價者有3247.5吋/米，並配合被上訴人加班共190小時，加計百分之5營業稅後，被上訴人共應給付上訴人3,156,731元，惟被上訴人僅給付476,300元，上訴人自得依承攬契約向被上訴人請求2,680,431元。另於上開工程進行中，被上訴人要求上訴人以點工方式支援系爭工程北面支管、立管及閥排組安裝，雙方另以口頭成立承攬契約，約定配管工人1人1天（下稱1工）3,500元，焊工1工4,200元，配管工加班每小時500元，焊工加班每小時700元。嗣經統計北側配管工共300工，加班587小時，焊工共6055工，加班130小時，合計酬勞為1,688,600元，加計百分之5營業稅為1,773,030元，被上訴人就此部分僅付1,672,305元，尚須付10,725元。綜上，被上訴人尚應給付上訴人2,781,156元。
（二）系爭承攬契約關於工程範圍約定於第2條，工程範圍為如契約附圖所示S1至S23主管、支管、乾盤管、凡件、管件安裝。其中主管、支管、乾盤管乃承攬契約內之主要工程，而凡件、管件為其零件，原承攬契約約定之工作範圍並無「立管」之項目，而係嗣後增加之工程項目。另乾盤管乃訴外人即被上訴人之上包商達葳工程公司於兩造訂立系爭承攬契約前，即已另行發包他家廠商施作，故本件上訴人承攬之實際之工程只有主管、支管部份及製作主管、支管所需之凡件、管件。另系爭承攬契約關於工程總價約定在第3條，約定詳估價單依每吋/米140元計算，另三通、彎頭、凡而、零件，依1點5倍計，意即按數量每件之每吋單價之1點5倍計算，此算法乃工程慣例。由上開承攬契約第3條條文未標明整個工程總金額之數字，即可證明系爭工程總價乃按實際完成數量統計總金額，即按件計酬，亦即實作實算。按照系爭契約第13條之約定，如有新增項目，應由甲、乙雙方酌定單價。而系爭契約第10條雖約定「凡工程習慣上不給價之附帶工作、圖說內未經載明者，乙方亦須作不得推諉。」惟上開所謂工程習慣上不給價之附帶工作，乃指同一工程項目中增加之小細目部份工作，但仍須以不超出總工程百分之3或百分之5之範圍，或標明總金額統包之工程，方適用此方案，若超出總工程百分之5之範圍，即已屬於追加工程，除非另行議價，否則應按照原合約或原工程報價單之單價另行辦理追加。而系爭契約係約定以完成之數量乘以單價而計算工程總價，縱然按照原報價單之單價每吋/米140元計算，其中上訴人實際上多做之數量亦應計算而相對增加總工程款，以上方式皆為一般工程慣例。依據施工圖換算完成之長度（米）及零件統計圖，原主管、支管計8196吋/米，加上立管部份、立管後續連接設備部份、主管連接閥組部份及相關零件之合計9488吋/米，共計17684吋/米。然而被上訴人卻忽略其各項三通、凡而（即開關或閥門）、彎頭、及相關之零件依
1.5倍計算之約定，此即是上訴人請求給付工程款重點之一。
（三）上訴人承攬施作南側C區之配管工程，於同期間受被上訴人調派至北側A區支援施作，因同一承包商於同時施作兩處工地，其工程計算方式有別，南側合約範圍為以單價計算之完成數量，北側點工部份則以出工計算工資費用，又因南側承攬契約工程部份，已經預先製作且已送達無塵室待組裝，而上訴人因被上訴人調派往北側A區支援施作，所以南側預製待組裝之管線，未組裝完成，實難以估驗計算工程款項，故經兩造協調後，達成共識，南北兩側施作期間，均暫時以出工計算所需支付之工資，但須區分南北兩側之人數，所以上訴人於請款表單上會將每日出勤工人劃分南北兩側之出工數。上訴人提出之龍滿工程行請款表亦為被上訴人所認同簽名之證據，詳細區分南北兩側請領之款項，如此做法，以利澄清有無虛報北側出勤人數，以及做為日後南側C區完工後總結算時，調閱統計已請領款項之用途。另外於支援北側點工期間，工人須於每日上下班時於簽到簿簽名，並交付被上訴人一份備查，及上訴人保留一份，亦是應被上訴人之要求而設立，以控管及了解每日出勤人數。至於施作南側部份，為上訴人承攬契約範圍，故無須簽到，皆由領班或上訴人記錄每日出勤工人人數，以便於每月兩期發工資之所用。由上訴人提出之加班明細表及人員出勤表即可見南側出勤表與北側簽到簿不同之所在。
（四）嗣於本院主張：㈠對於南側C區工程而言，本案兩造間皆認同其承包商承攬
契約效力依舊存在，亦一直引用其中之條文來作為雙方遵循工程約束力之源由，兩造並無足以變更工程承攬契約內任何一條約定之據，故承攬契約之第三條、工程總價：…：：其效力亦仍舊存在。如何能因北側他案工程之點工付款辦法，而變更另一案工程之承攬契約內容條例之理。更何況南側C區有承攬契約之計價方式可稽，而北側A區則由兩造口頭約定點工之實，前後兩件自屬不同承攬施作方式及不同之計價方式，故不能單以授權者之指揮調度前往施作他處北側A區點工協調權宜付款方式，而用其工資付款辦法，便既有損改變原廠商承攬他案南側C區既得權益之理。
㈡而本案原承包商承攬契約所定之承攬約定之範圍，即S1～
S23柱間之主管及支管線共計:四條管線，而此四條管線之完成數量既已有8195.5米，亦為南側C區承攬約定之範圍。
而8195.5米X合約單價140元=1,147,370元，然被上訴人方支付南側部份款計：476,300元，單此一部份而言，被上訴人尚欠671,070元未支付，算式如下:1,147,370-476,300=671,070。其他已然支付款1,672,305元乃屬於支付北側之點工工資款，就此部份而言，則無關承攬契約南側範圍之工程款。其他南側另行增加施作如立管及連結管部份則非先前承攬契約範圍內之項目，由於施工不易，上訴人無意願施作方才將此立管部份之單價提高為280元。縱然兩造無須另行追加立管項目部份由單價140元變更為280元，全部以原合約之單價140元計價，但後續施作如立管及連結管部份管線之9488.5吋米之管線數量亦為上訴人所施作，被上訴人仍然應按實際完成管線數量之金額支付。
㈢上訴人於支援北側A區完成後，仍回到南側C區繼續施作至
結束完成，參證人 李宗麟 於原審94年9月19日言詞辯論時證述:「不一定，是一段一段約三到六米預製好，再搬到地下室去組裝，我從頭到尾都有參與，確實有做完」；證人 孫振隆 於原審94年10月17日言詞辯論時證述:「（南側工程到何時完工？）八月底。有作完成，監工都有來檢測，我才收完機具後撤離。」；證人 孫天進 於原審94年12月19日言詞辯論時證述:「（龍滿工程行從何時撤走？）將近結束的時候才撤走，最後只剩下三個工人及二個清潔工，做到結束後才撤走，他們大部份人撤走的時間不清楚，因太久了，他們走了之後，後續得工作還是由我們繼續在作。」，皆足以證實，上訴人確實有將南側C區工程施作至結束完成，方才撤離。
㈣系爭南側C區工程無法如期完工，並非南側C區，而是北側
A、B、C區之工程，為趕在無塵室封閉前將北側A區完成，便調動上訴人來支援。此有證人 連德芳 ，於原審94年10月17日言詞辯論時證述:我們當時就工資與被告有過爭執，老闆的人蔡先生有叫原告去北邊工程支援，他們有進無塵室去施工。又言：「原告支援北面的工程，是我們的工程，因為當時我們要撤走。」等語可證。再綜觀證人孫天進及證人 鄧達三 之證述，皆是替第三者即達葳公司施工，非被上訴人調來為上訴人施工，且亦是做試壓之部份，更是全區之參與施工，與上訴人所承攬南側C區範圍與施作項目，事實不符合。況且兩造承包商承攬契約第二條工程範圍明訂：S1～S23（柱）主管、支管、D/C乾盤管、凡件、管件安裝。並無試壓之項目，亦是其他之業務，為單一施工項目，至此事證極明，足以證實上訴人與工程進度嚴重落後並無關聯。
（五）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴認2,554,506元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願提供擔保請准宣告假執行。
（六）答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。
㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，附帶被上訴人願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、被上訴人即附帶上訴人則以：
（一）上訴人係於93年6月11日向被上訴人承攬系爭工程，同年月16日開工施作，嗣因上訴人無法於系爭工程契約所約定之完工期日（93年7月5日）竣工，被上訴人乃於93年8月初通知上訴人，倘無法於93年8月12日前完工，即依約處罰逾期罰款，上訴人竟於93年8月11日請領最後一次工程款後，即故意怠工不施作，嗣並於93年8月23日撤走所有工程人員拒絕繼續進行施作，上訴人至撤走工程施作人員前，共向被上訴人請領三次工程報酬，分別為93年7月5日、7月20日及8月11日，此有上訴人所出具之工程款請款計算書，以及被上訴人付款之匯款單、上訴人收受工程款後所出具之統一發票可稽。則本件被上訴人既已就上訴人實際出工施作之承攬報酬，依上訴人之請款依據如數給付，被上訴人自無積欠上訴人任何承攬報酬未為給付。上訴人向被上訴人轉包承攬施作之南側管線工程，依系爭工程契約附件工地現場管線施工比例圖之比例計算，其施工總長度僅9,013吋，以契約約定每吋140元計價，上訴人即使已全部施作完成，被上訴人應給付之總工程款，亦僅1,261,820元，退步言之，以上訴人自行主張之每吋280元計價，系爭工程南側工地總工程款僅2,523,640元，扣除被上訴人已給付上訴人之647,352元，亦僅餘1,867,288元，被上訴人如何可能積欠上訴人2,684,400元？由此足見，上訴人主張系爭工程南側工地承攬報酬，係以上訴人實際完工管線長度計價云云，虛偽不實，要非可取。
（二）依上訴人所親自出具向被上訴人請領系爭工程款之請款表及計算書觀之，因其上均明確記載系爭南北區工程之實際出勤工數及加班時數，上訴人並以此實際出工人數及加班時數為計算基準向被上訴人請領工程款，且上訴人於93年7月5日、7月20日、9月11日前後三次請款時，未併提出施工進度計算表向被上訴人請求？為何未見上訴人於上開請款表及計算表上記載保留有多少的工程施作數量尚未請款，以杜爾後爭議，抑且於工程經驗上，上訴人理應會有記載每天之工程進度及數量表等資料，然上訴人並未如此為之。且上訴人向被上訴人承作系爭北側工程及南側Ｃ區工程，兩區工程之工作內容均是相同，何以北側工程僅以實際出工之人數及加班時數為計算工程款，而南側Ｃ區工程卻能先依實際出工人數及加班時數先計算，再另依實作實算方式重複請求？況上訴人承包系爭南側Ｃ區工程，僅帶工而不帶料，全部之工程材料均由被上訴人提供，上訴人僅提供施工器具及鳩工施作而已（參系爭合約第19條第3及4項之約定）。上訴人鳩工施作，支付於其所僱請之施作人員，每天每一工人為2,000元，此事實可由證人李宗麟於94年9月19日之證詞證之。而上訴人向被上訴人請領的工程款係每一天每人一工為3,500元或4,200元，則其每天每工至少賺得1,500元或2,200元之報酬。如果嗣後可再依實際完成之工作數量或進度實作實算的方式去向被上訴人請領工程款，此種承包方式，對被上訴人而言，不僅毫無工程利潤可言，甚至虧損巨大，故於工程慣例上，絕無先依實際出工人數請領工程款後而可再依實作實算之方式去重復計算工程報酬，事證甚明。退而言之，縱使被上訴人尚有積欠上訴人工程款，惟所積欠之款項數目，亦僅止於93年8月6日以後之出工日數及加班時數，此事實除有上開所述之請款計算書內雙方已核算至93年8月5日止可證外，再徵諸上訴人於95年6月22日庭訊時主張：「（當時約定長度如何計算?）是按照口徑來計算，我本人有發函給被告，但被告不承認。我們向被告所請的款項，是七月底以前施工的部分，8月1日到23日施工的部分，就都沒請款。」之陳述內容亦足稽之。故上訴人於起訴狀所檢附7張8月份出勤簿，縱認為係屬真正，而可得再向被上訴人請領8月6日以後之工程款，應係以每一人出工一天為3,500元，及加班一小時400元為計算請求（參系爭合約最後所加註之約定），即：
⑴上訴人所僱請之施工人員李宗麟部分，於93年8月6日至20
日止，至系爭工程地點施工（即出勤簿內所記載之奇美區），其出工日數總計為9天半，加班時數為6小時，故該部分出工及加班之總金額係為35,650元（即9.5×3500＋6×400）。
⑵上訴人所僱請之施工人員 陳明志 部分，於93年8月6日至20
日止，至奇美地點施工，其出工日數為5天半，加班數為9小時，故該部分出工及加班數之總額係為21,650元（即3500×5.5＋6×400）。
⑶ 蔡燕國 部分，於93年8月6日至20日止之出工日數為11天，
加班則為11小時，故該部分之出工及加班數總額為42,900元（即11乘以3500加上11×400之總和）。
⑷ 顧清標 之部分，於93年8月6日至20止，其出工日數為12天
半，加班為6小時，故該部分之出工及加班數總額為56,150元（（12.5×3500）＋（6×400）＝56,150）。
⑸孫振隆部分，於93年8月6日至20日止，至出勤簿上所記載
奇美地區之出工日數為8天，加班為6小時，故總額為32,150元（即（8.5×3500）＋（6×400）＝32150）。
⑹ 周正雄 部分，於93年8月6日至20日止，至出勤簿上所記載
奇美地區之出工日數為7天，加班為4小時，故出工及加班數之總金額為21,600元（即（7×3500）＋（4400）＝26100）。
⑺ 黃進安 部分，於93年8月6日至20日止，至出勤簿上所記載
奇美地區之出工日數為6天，加班為7小時，故其出工及加班數之總金額為23,800元（即（6×3500）＋（7×400）＝23800）。
（三）上訴人向被上訴人承攬南側Ｃ區之系爭工程，因不僅未於系爭合約所約定之93年7月5日完工日期內完工，故依約應賠償被上訴人317,978元，且因上訴人之逾期，而致使被上訴人被上游廠商扣款而多增加出190,349元之損失，故依系爭合約第16條第1及3項等規定，上訴人自應依約賠償被上訴人此部分之損失，被上訴人自亦得為抵銷抗辯之意思表示，而得拒絕給付。
（四）再依系爭合約第12條之約定觀之，足知工程變更，須被上訴人認為有變更之因，而向上訴人要求變更工程，然關於本件之南側Ｃ區系爭工程，被上訴人係為何因而向上訴人要求變更工程？以及被上訴人係在工程進行至何部分突然要求變更？上訴人均應舉證明之。況依系爭合約第2條之約定：「工程範圍：如附圖所示Ｓ1-Ｓ23，主管、支管DC、乾盤管、凡件管件按裝」，足知系爭南則C區之工程範圍，原即包括干（乾）盤管Ｓ1-Ｓ23等管件之按裝，故無上訴人所私自杜撰工程進行中另約定乾盤出入口立管Ｓ1-Ｓ8等每吋為280元之工程變更等情。
（五）嗣於本院主張：㈠又徵諸證人孫天進於原審94年12月19日言詞辯論時證述：
「（達威工程在台南奇美四廠DCC配管工程，係由何人承包是否知情？）答：人人公司，後來達威因為人人工程落後有請我進去點工」、「（ 憶銘 工程公司，由誰聘你們進去作，為何？）答：當時是達威的現場監工 趙力勝 ，因為工程嚴重落後奇美一直在趕工」、「（憶銘工程公司施作的工程款是由達威工程給付？）答：我們以憶銘名義開發票給達威，達威給我們錢，現場監工告訴我們是扣人人的款項，我們領到大約一、二百萬元，我們施作到完成約十月底」。足知上訴人施作系爭南側C區工程時，工作進度確實有嚴重落後之情，被上訴人之上游廠商達葳股份有限公司始又自行點工參與施作，並且施作到93年10月底始完成該工程。是以，系爭南側C區工程，並非上訴人所獨自施作，亦非上訴人所完成，上訴人竟連同他人所參與施作部分，均全部視為其所完成，並以整個系爭工程均全未支付任何工程款之基礎為本件之請求，顯屬無理。再查，證人鄧達三於原審94年12月19日言詞辯論時證述：「（原告是否有參與試壓？）答：我不知道。」、「（誰請你們去做試壓？）一個我認識的監工 吳政哲 請我去的，他是什麼公司我不知道，他是工地監工。」「（為何要做試壓、試水？）為了測試管線是否能承受壓力，是否有漏水，應該是驗收程序的一部分，是吳政哲在看的，驗收是要到試水完成才算完成。」、「（你作試壓給你多少工程款？）不確定多少錢，一開始先領十幾萬元。發票是我們公司開給人人公司的，我們是向人人公司拿錢」。足知系爭南側C區工程工程試水、試壓工作亦非上訴人所完成，而系爭南側C區工程於完工後，尚需進行驗收工作，此參諸兩造所簽訂之系爭合約第14條關於完工驗收約定即明，而試水、試壓等工作係驗收之工作內容，姑不論上訴人於該工程未完工前即中途撤離，僅就驗收工作而言，上訴人亦未依約完成，上訴人顯不得向被上訴人為任何工程承攬報酬之請求。
㈡反訴部分：依兩造所簽訂之承攬契約第16條第1項約定：
「乙方（即附帶被上訴人）逾期交貨、按裝而導致甲方（即附帶上訴人）之損失者，乙方應負擔所有費用」。本件附帶被上訴人就系爭工程之施作，既逾系爭工程契約所約定之完工日期，而由附帶上訴人另行點工施作，至93年9月27日完工後，致上游承包商達葳公司另向附帶上訴人扣罰其另行點工施作之工程費804,817元，此有扣款明細表及費用支出證明可稽。則關於系爭南側Ｃ區工程，其工程總價，如以系爭合約附圖之總長度數量為9013吋米，及每吋米單價140元為計算，則系爭工程契約所所約定之南側工程契約總價應為1,261,820元（計算式：9013×140＝1,261,820），扣除附帶上訴人已給付附帶被上訴人之南側工地工程費647,352元，如附帶被上訴人能依約完成系爭工程，則依該計算方式，附帶上訴人原本僅再支出工程費614,468元（計算式：1,261,820－647,352＝614,468），即可完成全部工程，豈料，附帶被上訴違約未完成全部工程，致使附帶上訴人因此受有增加支出工程費190,349元（計算式：807,817－614,468＝190,349）。準此，附帶被上訴人就其逾期而未完成系爭工程之施作，導致附帶上訴人另增加支出之工程費190,379元之損失依上開約定，附帶被上訴人自應賠償此部分之損失。再依系爭合約第16條第3項約定：「乙方違反甲方所規定之預期完工日時每逾完工一日罰款（甲方與乙方簽訂合約金額）總價千分之3。」本件依系爭合約，以所約定之完工期日93年7月5日起至實際完工期日93年9月27日止，共計84日之逾期完工日數，如依上開圖說面積之計算方式，為之計算工程總價的千分之3，則其逾期罰款計為317,978元（計算式：140元×9.013吋/米×84×3/1000＝317,978），故附帶被上訴人自應依約給付予附帶上訴人317,978元之逾期罰款。
在兩造所簽訂關於系爭南側Ｃ區工程之合約，其中關於完工期限之另訂，需出於工程變更之因，且需由被上訴人另訂，否則，除非係天災事變等法律上所規定之不可抗力事故，不然則均需依約在完工期限內完成工作，本件工程並無工程變更問題，完工期限亦未另訂，故不論被上訴人就北側Ａ區工程有無急著要趕工，而請上訴人點工施作北側工程，惟上訴人仍應自行評估就南側Ｃ區工程能否依約定時期完成施作，絕不能為賺取北側工程之報酬，而致荒誤南側Ｃ區之工程，是以，上訴人未於上開合約所約定之完工期限內，完成全部工作，即有可歸責之事由。
（六）答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
（七）附帶上訴聲明：本訴部分：
㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
反訴部份：
㈠原判決關於反訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分附帶被上訴人應給付附帶上訴人508,327元
，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
四、不爭執之事實：
（一）上訴人向被上訴人轉包承攬台南奇美4廠DCC管線配管工程，雙方簽訂有「達葳工程台南奇美4廠DCC配管工程契約」，系爭契約中記載兩造約定之工程範圍為如契約附圖所示Ｓ1至Ｓ23主管、支管、DC乾盤管、凡件、管件安裝，工程計價依每吋/米140元計算，另部分零件依1.5倍計。
（二）本件兩造就系爭工程之承攬報酬，並未依系爭工程契約之約定給付，而係另行以配管工一人一天3,500元、焊工一人一天4,200元及配管工加班每小時500元、焊工加班每小時700元之標準，按上訴人每日實際施作人數及加班時數計算給付之。上訴人於93年7月5日、7月20日、9月11日前後三次向被上訴人請款，被上訴人共已給付2,148,605元。
五、本件上訴人另主張，兩造於系爭承攬契約中約定南側部分之計價方式為按實際施作之長度計算，目前上訴人已施作完成之長度為8195.5吋/米，加上組裝之零件以1.5倍計算，共計17684吋/米，以每吋/米140元計價，另配合被上訴人加班，則被上訴人應補貼每小時400元。嗣於工程進行中雙方同意變更設計，另約定乾盤管出入口立管S1至S8每吋米為280元，其中工程變更部分以280元計價者有3247.5吋/米，並配合被上訴人加班共190小時，加計百分之5營業稅後，被上訴人共應給付上訴人3,156,731元，惟被上訴人僅給付476,300元，上訴人自得依承攬契約向被上訴人請求2,680,431元。另於上開工程進行中，被上訴人要求上訴人以點工方式支援系爭工程北面支管、立管及閥排組安裝，合計酬勞為1,773,030元，被上訴人就此部分僅付1,672,305元，尚須付10,725元。故被上訴人尚應給付上訴人合計2,781,156元等情，並提出系爭承攬契約書及附件工程圖、93年7月29日估價單、上訴人繪製之管線圖及數量表為證，惟為被上訴人所否認，並以前情置辯。則本件所應審究者，即為兩造就系爭工程所約定之計價方式為何？上訴人是否應就系爭工程遲延工程完工部分，對被上訴人負賠償責任？即被上訴人依工程合約第16條第1、3項之約定，主張抵銷，及反訴請求上訴人給付508,327元之損失，是否有理？茲分述如下：
（一）細究被上訴人所提之請款單（見原審卷㈠第77至82頁）所記載之內容，上訴人向被上訴人所請領之款項，無論南側或北側之工地，均係以實際出工數計算，並未保留日後將再以實際施作長度計價之記載，而被上訴人亦已將上訴人請領之款項付清，則被上訴人主張兩造於簽訂系爭契約書之後，已另行約定以實際出工數計算工程款一節，堪信為真實。上訴人聲請訊問之證人 張鴻模 於原審亦證稱，對於兩造約定之工程款計價方式並不知情（見原審卷㈡第33頁），則上訴人主張南側部分依實際出工數計價係暫時，應待完工後另行依據施作之長度計算剩餘工程款云云，未能舉證以實其說，尚難認為真實。
（二）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，此乃舉證責任分配之原則。上訴人另主張兩造於訂約後又追加立管線及設備連管線工程，並將乾盤管出入口立管製作、立管連結至水平支管、組裝各式門閥零件等項目變更為以每吋米280元計算云云，惟均為被上訴人所否認。上訴人主張上揭事實，係提出上訴人所製作93年7月29日之估價單一紙為證，並主張被上訴人之代理人 蔡子誠 同意上開價格之變更，惟該估價單為上訴人單方製作之私文書，尚難據以證明兩造間有上揭契約之變更，故上訴人此部分之主張尚難認為係真實。
（三）系爭工程之南側部分，其工程款之計算方式係以實際出工日數及加班時數為計算方法，已如前述。而上訴人以此方式向被上訴人請領工程款，已計算請領至93年8月5日之出工數及加班時數，關於93年8月6日以後之部分，依據上訴人提出之8月份出勤簿，以每一人出工一天為3,500元，及加班一小時400元為計算請求（參系爭合約最後所加註之約定），上訴人應可再向被上訴人請求之金額為226,650元，分別計算如下：
⑴施工人員李宗麟部分：於93年8月6日至20日止，至系爭工
程地點施工（即出勤簿內所記載之奇美區），其出工日數總計為9天半，加班時數為6小時（參上訴人起訴狀證五所檢附8月份出勤簿李宗麟部分），故該部分出工及加班之總金額係為35,650元（即9.5×3500＋6×400）。
⑵施工人員陳明志部分：於93年8月6日至20日止，至奇美地
點施工，其出工日數為5天半，加班數為9小時，故該部分出工及加班數之總額係為21,650元（即3500×5.5＋6×400）。
⑶施工人員蔡燕國部分：於93年8月6日至20日止之出工日數
為11天，加班則為11小時，故該部分之出工及加班數總額為42,900元（即11×3500＋11×400）。
⑷施工人員顧清標之部分：於93年8月6日至20止，其出工日
數為12天半，加班為6小時，故該部分之出工及加班數總額為46,150元（12.5×3500＋6×400）。
⑸施工人員孫振隆部分：於93年8月6日至20日止，至出勤簿
上所記載奇美地區之出工日數為8天，加班為6小時，故總額為30,400元（即8.5×3500＋6×400）。
⑹施工人員周正雄部分：於93年8月6日至20日止，至出勤簿
上所記載奇美地區之出工日數為7天，加班為4小時，故出工及加班數之總金額為26,100元（即7×3500＋4×400）。
⑺施工人員黃進安部分：於93年8月6日至20日止，至出勤簿
上所記載奇美地區之出工日數為6天，加班為7小時，故其出工及加班數之總金額為23,800元（即6×3500＋7×400）。
（四）另被上訴人主張上訴人未完成系爭工程，致被上訴人須另行聘請工人完成，致其受有增加支出工程款190,349元之損害，且上訴人逾期始完成系爭工程，依系爭契約之約定須支付逾期違約金317,978元，共計508,327元，並主張抵銷抗辯一情，上訴人雖承認逾期完工，然否認有何可歸責之事由，其主張逾期完工係因被上訴人將其人工調往北側施工云云。經查，系爭工程南側部分施工期間，被上訴人曾要求於上訴人將工人調往北側趕工之事實，業據上訴人聲請訊問之證人李宗麟、孫振隆證述屬實（見原審卷㈡第35頁、第47頁），堪信為真實。上訴人因應被上訴人之要求就約定工程範圍外之部分施作，則其就約定工程範圍逾期之部份，應屬不可歸責，被上訴人所受之損失，以及逾期違約金，均不應由上訴人負責，被上訴人主張抵銷，並反訴請求上訴人應賠償其該部分之損失，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約請求被上訴人給付工程款226,650元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年3月29日）起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人就此附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人逾此部分之請求則為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，亦應予駁回。原審駁回被上訴人反訴部分，經核亦無不當，被上訴人就此部分附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年3月27日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴
人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。