裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第327號民事判決
裁判日期：民國97年05月12日
裁判案由：給付違約金等
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第327號原告乙○○訴訟代理人 宋國城 律師被告甲○○
樓上列當事人間給付違約金等事件，本院於97年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣陸仟伍佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國96年11月20日訂立「商店頂讓買賣契約書」（下稱系爭契約），由原告以新台幣（下同）60萬元向被告頂下位於台北市○○○路○段○○號1樓之焗御坊小吃店，被告應將店內所有生財器具無條件留給原告，且依系爭契約所附協議事項第2點約定，訂約後原告可以馬上接受所有營運技術，被告應無條件當諮詢顧問，並可用電話諮詢，不必天天到現場（限1個月內），教授至原告能獨當一面為止（限1個月內），自96年12月1日至同年月31日為止。惟被告自出讓店面收取款項後，前後來店教授原告有關店務營運技術3次，累計不到3小時，經多次向被告電話諮詢，其亦置之不理，且被告來店還私下向店裡員工 張書鳳 、 馬靖柔 （原名 馬嘉璐 ）叮嚀：「不可教她」、「不要跟她講話」等等，意圖造成原告營運困難，顯見被告違反系爭契約，即應依該約第9條視為不賣，被告應賠償所收金額1倍之違約金，原告就此僅請求被告應給付60萬元予原告。再者，被告所為亦屬不完全給付，構成瑕疵給付，原告得據以請求60萬元之損害賠償。爰依契約關係及不完全給付之規定，請求被告給付原告前揭金額及遲延利息等語。並聲明：被告應給付原告60萬元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則辯稱：該店簽約頂讓給原告後，自96年11月20日到11月30日，原告每天都有人員過來學習，至12月1日被告把店完全交給原告為止，後來也有電話諮商，且被告在12月1日、12月2日、12月4日都有到原告的店去指導諮商，12月4日還有更換燈泡，12月5日被告也有去店裡，原告有交付一張發票，12月10日被告去店裡做諮商指導及付電費，12月11日去店裡教原告妹妹做素食醬汁，做了2個半鐘頭，12月15日有做電話諮商，12月21日被告早上去時原告還沒到，下午離開後原告就傳簡訊來要被告24日去，後來24日再去時就發生兩造拉扯之事，原告且打傷被告，被告後來就沒有再去店內，被告並已報警處理。被告原先開店時，裝潢已花費160多萬元。系爭契約約定的60萬元中，還包括11萬元的房屋押租金，實際上頂讓款只有49萬元。原告所開貨款票，後來也跳票等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執部份：兩造訂有系爭契約，被告將台北市○○○路○段○○號1樓焗御坊小吃店以60萬元（含押租金）頂讓予原告等事實。本件之爭點：㈠被告有無履行指導義務？㈡被告所為是否構成契約第9條（協議事項第2點指導義務）之違約？㈢被告是否為不完全給付，構成瑕疵給付而應賠償？。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張被告違背系爭契約所附協議事項第2點，未履行指
導原告至獨當一面之義務等語。被告則辯稱其自96年11月20日到11月30日，已讓原告每天派人來學習，12月1日之後也陸續至店中教導及電話諮商，至96年12月24日發生衝突遭原告打傷為止等語。經查：
⒈兩造簽訂之系爭契約所附協議事項第2點係約定：「訂合
約後，乙方（即原告）可以馬上接受所有營運之技術，甲方（即被告）得無條件當諮詢顧問，並可用電話方式諮詢，不必天天前往現場（限1個月內為限），至乙方能獨當一面為止（以1個月內為限），自96年12月1日到96年12月31日止」等語，前揭條款中第3句原載為「甲方得無條件教授至乙方能獨當一面為止」，其中「教授」2字經打叉刪除，並蓋有指印，增補為前揭條文，有原告提出之系爭契約書在卷可稽（本院卷14頁）。依其文義，應認被告自96年12月1日到96年12月31日止，仍需無條件擔任原告之諮詢顧問，應至現場或以電話接受諮詢，足見被告在該期間內仍負有被動接受諮詢而予指導之義務。至於該條後段雖約定被告擔任諮詢顧問至原告能獨當一面為止，惟所謂「獨當一面」原屬抽象不確定之用語，且系爭契約標的為小吃店營業之頂讓，除被告傳授機具使用、小吃店經營及製作餐飲等知識外，仍需原告自行透過反覆練習以累積經驗及熟練技術，主觀上如何程度方得謂「獨當一面」，實非明確，是以，兩造於系爭契約亦約定被告諮詢指導之期限為96年12月1日到96年12月31日，業自客觀上確定被告所負義務之範圍僅1個月，被告並未負有無限期之諮詢指導義務，亦非任由原告主觀決定被告應履行諮詢義務至何時終結。
⒉原告主張該店雖設有調理手冊、店長手冊、營運手冊、自
動升降油炸機說明書、製冰機清潔保養及簡易故障排除、冰櫃使用說明及保養等書面須知，但必須被告現場親授指導方能理解，並非以電話方式所能諮詢教授，然被告於96年12月1日之後僅到過該店指導3次，原告打電話去，被告與其配偶互相推來推去，並未盡到系爭契約約定之諮詢指導義務等語。被告則主張原告在96年11月20日至30日間已經派人到店中學習，96年12月1日正式頂讓後，被告分別在1日、2日、4日、5日、10日、11日、21日到店裡諮詢、換燈泡、繳電費、指導素食醬汁之製作等，12月15日有做電話諮詢，12月24日是原告要被告去店裡，結果發生拉扯，其遭原告打傷後才未再諮詢等語。經查，證人即店內員工張書鳳於97年4月21日到庭證稱：「（舊老闆來指導過幾次？）12月以後我看過2次，第一次來1、2個小時，有指導一些，他沒有跟我們講什麼，第二次來不到
1個小時...」、「（舊老闆離開後，你有無離開過這家店？）沒有。在11月21日左右，新老闆有來店裡學，過幾天他有告訴我，要我留下來。」、「（你剛才講去年11月後新老闆來店裡學，是誰教他？如何教？）我們員工及舊老闆都有教。教他直接操作。」等語，證人即店內員工馬靖柔亦於同日到庭證稱：「（你在場期間，舊老闆在12月以後有來過幾次？）我有看過4次。」等語，詢之原告則稱：「被告剛剛講的日期只有1日來，21日吵架，被告應該有來3次，只有第1次來比較久。他來的時間都是比較忙的時段，他有教我妹妹做醬汁，也有付電費，付電費沒有來指導。」等語，均有筆錄在卷可稽，足見被告在96年12月1日之後，確曾多次到店中接受諮詢。再者，依證人張書鳳前揭所證，原告自96年11月20日之後即陸續派人到店中學習，被告及員工亦教導原告直接操作，是以，原告主張被告未直接教授操作，其單憑書面資料或電話諮詢實際上無法操作云云，亦非可採。至於96年12月24日被告應原告簡訊通知而到店中，卻發生衝突而遭原告打傷，之後被告無法再履行諮詢義務，應認並不可歸責於被告。實則，原告究竟何時曾對被告諮詢何事而遭被告與其配偶互相推諉？或原告認為其曾就店內何種經營事項諮詢被告，被告卻拒為答覆？而如此之事實與原告能否獨當一面經營該店有何因果關係？均未據原告為具體主張並舉證加以證明，自難認為被告已違反系爭契約約定之諮詢指導義務。
⒊至於原告指稱被告來店曾私下向店裡員工張書鳳、馬靖柔
叮嚀：「不可教她」、「不要跟她講話」等等，意圖造成原告營運困難等情，惟證人張書鳳到庭係證稱：「被告沒有叫我不要教，但是說除了工作之外的事情不要跟新老板講。」等語，證人馬靖柔則證稱：「（被告問：我在12月有什麼時候跟你講說不要跟新老闆講？）12月1日你有說除了工作以外的事情不要講。」等語，足見被告未曾要求店裡員工張書鳳、馬靖柔不要教導原告該店營運上之事情。又原告質疑被告來店內故意偷調輸送帶速度，讓東西烤焦等情，詢之證人張書鳳則證稱：「有發生速度轉得比較慢，東西烤焦，但是聽他們講說前一天就老闆有來。」等語，證人馬靖柔則證稱：「（原告問：輸送帶烤焦後我們都不會調，是你告訴我的？）我會看時間會調，一般來說是固定的。烤箱如果剛開時不夠熱，時間就可以久一點，但一般都不會去動它。在客人很早來時烤箱還不夠熱才會動速度，不然一般就慢慢會熱。」等語，均不能證明被告有偷調輸送帶速度導致烤箱烤焦餐點，況依證人馬靖柔所證，員工為讓餐點烤久一點，亦可能調慢輸送帶之速度，自無從認為必係被告去偷調輸送帶速度。是以，原告主張被告意圖造成其營運困難等情，應屬無據。
⒋從而，原告有關被告違反系爭契約所附協議事項第2點約定之主張，尚難認屬可採。
㈡原告主張被告因違反系爭契約所附協議事項第2點指導義務
，已屬系爭契約第9條之違約，應給付違約金60萬元，或屬不完全給付，構成瑕疵給付而應賠償60萬元等語，經查，被告並未違反系爭契約協議事項第2點，業如前述，是原告據而主張被告應給付違約金及不完全給付之損害賠償，自應認屬無理由。
五、綜上，原告主張依系爭契約關係及不完全給付規定，被告應給付原告60萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、本件訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國97年5月12日
民事第一庭法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月16日
書記官高楚安