裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3288號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3288號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉鶴翔選任辯護人黃繼儂律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第350號，中華民國103年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵緝字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖販賣而持有之犯意，於民國102年8月13日中午某時許，在臺北市木柵某處向真實姓名年籍均不詳之綽號「高梁」之人，以每 包愷 他命新臺幣（下同）1,000元之代價取得第三級毒品愷他命共8包而自斯時持有之，並伺機販售他人。嗣於102年8月13日晚間11時30分許，在臺北市○○區○○路1段與和興路口，為警盤檢查獲，並扣得第三級毒品愷他命共8包（毛重共計18.27公克、淨重共計16.67公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告偵查中之自白、扣案愷他命8包及衛生福利部食品藥物管理署102年9月3日FDA研字第0000000000號函附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有愷他命之犯行，辯稱：其沒有要賺錢的意思，是要用相同的價格轉讓給別人等語。
四、經查：
(一)扣案白色結晶8包（送驗檢體重量：18.4800公克，驗餘檢體重量18.4795公克，均含8個塑膠袋及8張標籤紙），經送鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部食品藥物管理署102年9月3日FDA研字第0000000000號檢驗報告書附卷可憑（見偵字卷第43頁），然此僅足以證明被告確有購入後持有上開毒品之事實，至被告是否確有為販毒營利而持有該等毒品之意圖，仍須有積極之事證以為證明。
(二)查被告於警詢時供稱：因為要開生日派對，所以先用8,000元之價格購入8包愷他命，後與朋友相約至生日派對地點再以相同之價格轉售給朋友一起開生日派對施用愷他命等語（見偵字卷第4頁）；於偵查時供稱：他在買的時候還沒找到哪些朋友跟他開生日派對，他想說先買了愷他命，到時候朋友跟他要，就用相同價格轉售給朋友等語（見偵緝字卷第32頁反面）；於原審供稱：這8包愷他命有一部分是自己要施用，因為那時候生日，剛好領薪水，想要過生日；他沒有跟一起開生日派對的朋友說他會幫他們買愷他命或帶愷他命去；他打算以原價轉售給朋友，沒有賺錢，沒有販賣的意思等語（見原審卷第19-20頁），足見被告係因要開生日派對，而先購入8包愷他命，屆時如有朋友需要，再以原價轉讓給來慶生之友人施用，是被告主觀上應僅有轉讓愷他命之犯意，並無營利之意圖。
(三)又遍觀卷內資料，並無任何人證或物證足資證明被告購買扣案毒品後，有轉賣營利之販賣意圖，且員警查獲被告時，僅扣得愷他命8包及行動電話1支，有臺北市政府警察局保安大隊第五中隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可考（見偵字卷第17-18頁），既未扣得分裝袋、電子磅秤等一般販賣毒品者用以輔助販賣毒品之工具，復未扣得帳冊、名單或查得有可疑為被告與購買毒品者聯繫之通聯紀錄等書面資料。況持有毒品之原因不止一端，因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，故尚難僅因被告持有愷他命8包，即遽認被告有販毒牟利之意圖。
(四)綜上，依卷內事證尚無法證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品之行為。此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指犯行，自屬不能證明被告犯罪。
五、檢察官上訴意旨略以：(一)被告持有8包愷他命均係已分裝好，而由小夾鏈袋裝妥待售之狀態，每小包之重量即為一般愷他命毒品交易1次之數量，被告於偵審中亦自承該8包愷他命是買來後要帶去自己的生日派對轉售。且被告被查獲時是攜帶毒品準備前往生日派對地點販售之前，並非在家中，承辦員警亦未於查獲當時或事後對被告住所進行搜索，故未查獲磅秤、分裝袋等物。原審未查被告遭查獲之情形與地點，及愷他命毒品交易常態為多少重量與價錢，逕認被告未被查獲磅秤及分裝袋，故並非意圖販賣而持有，而未考量所查獲之愷他命多達8包，並非被告1人在短時間內可自行施用完畢之事實，顯有謬誤。(二)被告於警詢、偵訊及原審均坦認被查獲之8包愷他命係購入欲轉售生日派對上的朋友施用，且強調準備以每包1,000元之原購入價販售朋友，惟因被告尚未進入販賣階段即被查獲，故被告實際販售該毒品時，究將以原價出售抑或抬高價錢出售，即為本案不可能探知且得調查證據以確定之事項，即便被告自白欲以原價出售，僅為片面之詞，無其他證據佐證，不可認定為真實。再依最高法院裁判意旨，若依證據僅能確知被告購入時尚未有營利意圖，但確實準備售出，至於售出之價格未知，且未有證據得以證明，則應適用毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有，原審判決顯有未洽。(三)依被告偵審之供述及證人鍾傑安於警詢之陳述，可知被告吸食愷他命之歷史及每日吸食愷他命需要之花費，以被告每月僅收入13,000元之情況，竟願一次花費8,000元購入愷他命，顯有欲將購入之愷他命以較高價格轉售友人之主觀犯意，以賺取較多金額供己繼續施用愷他命之嫌。(四)依被告於原審之供述，被告之朋友既不認識藥頭，也不知被告購入愷他命之價格，更不知被告會帶愷他命至生日派對，足見被告自承欲以同樣價格轉售朋友之說法並不可採，原審之認定顯係速斷。(五)觀之被告前案紀錄表，其自少年時期即多次施用違禁藥品與毒品或其他違法案件涉案，有多次經歷司法程序之經驗，其中兩次與毒品有關，且被查獲當時尚有持續施用愷他命之習性，足見被告並非完全未犯過罪之人。且被告雖為家商畢業，但已完成高中教育，非懵懂無知之人。又檢察官並未僅用法條用語詢問被告，尚且將意圖販賣而持有之犯型態樣以白話解釋，原審未予詳查，逕認被告係因智識不高而誤解偵訊用語而為認罪之表示，判決理由顯無根據。是請求撤銷原判決，更為適當之判決云云。惟查：
(一)被告於警詢時供稱：他100年1月開始施用毒品愷他命行為；每次約施用0.2公克、每日施用3公克毒品愷他命等語（見偵字卷第4頁正反面），且被告於102年8月14日為警查獲後，將所採集尿液送檢驗結果，呈現愷他命類陽性反應，有卷附臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年9月6日濫用藥物檢驗報告可考（見偵字卷第38-39頁），足認被告確有施用愷他命。
上訴意旨雖以查獲愷他命之包裝狀態，及愷他命數量並非被告1人在短時間內可自行施用完畢而認被告係意圖販賣而持有等情，惟扣案之愷他命雖有8包，總毛重為18.27公克，依被告陳述其施用愷他命之頻率及方法換算，其不逾1星期即可將扣案之愷他命施用完畢，尚難逕推論被告係意圖販賣而持有。況被告是否有販賣愷他命以營利之意圖，仍應有積極證據證明。
(二)按意圖乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件。行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，則須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。上訴意旨雖指稱被告於警詢、偵訊及原審均坦認被查獲之8包愷他命係購入欲轉售生日派對上的朋友施用，然並無證據足以證明被告有從中賺取差額利潤或以其他方式獲利之意圖及事實，尚難逕以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。
(三)被告於警詢時供稱：102年8月13日被查獲當時在全國加油站上班，每月所得約13,000元等語，可見被告並非全無資力購買扣案之愷他命供己施用，上訴意旨認被告每月收入13,000元，竟願一次花費8,000元購入愷他命，顯有欲將購入之愷他命以較高價格轉售友人之主觀犯意，洵屬擬制推測之詞，無從為不利於被告之認定。
(四)被告於原審供稱：開生日派對之前，他沒有先跟朋友說會帶愷他命去汽車旅館；一起開生日派對的朋友只知道要去汽車旅館開生日派對，但是不知道他要帶愷他命去；他也沒有跟朋友講好，要先幫他們購買愷他命等語（見原審卷第20頁），是被告並未向友人兜售或告知持有愷他命，本案亦未查獲被告有何與買主聯絡交易毒品之情事，被告是否利用本次轉手機會而從中圖得利益，核屬無法證明，故難遽認被告稱將毒品轉售他人，即有營利意圖。
(五)被告固曾於偵訊時供稱：「（問：對於上開8包愷他命你是購入後伺機販售，構成意圖販賣而持有罪，是否認罪？）認罪。」惟被告於該次偵訊亦稱：他在買的時候還沒找到哪些朋友跟他開生日派對，他想說先買了愷他命，到時候朋友跟他要，就用相同價格轉售給朋友等語（見偵緝字卷第32頁反面）。查「原價有償讓與」與「販賣營利」二者客觀上均有以毒品換取金錢或其他財物之行為，被告當時年僅20歲，學歷為能仁家商商科畢業（見原審卷第21頁），不具備法律之專業知識，被告雖有因施用毒品涉案，然查無販賣、意圖販賣而持有、轉讓等相類素行，難以期待被告能明確區辨毒品危害防制條例所使用之轉讓、販賣等法律專業用語。再觀諸被告於警詢、原審及本院時均供稱欲以相同價格轉售與友人，否認有意圖販賣營利而持有愷他命之行為，是被告前後陳述不一致，尚有瑕疵，無從以被告於偵查中曾為認罪之表示，即認其有自白營利意圖之意。
六、綜上所述，原審因認被告被訴毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，於法核無不合，要無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官蔣忠興中華民國104年1月28日