臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1442號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1442號刑事判決

裁判日期：民國105年01月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1442號上訴人即被告 謝棠逸 選任辯護人 江燕鴻 律師上訴人即被告 施慧君 選任辯護人 張崇哲 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第509號中華民國104年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4471號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、㈠謝棠逸（代號「SLK」、「天哥」、「KK」）、施慧君為男
女朋友，渠2人及其他不詳之集團成年成員，共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國102年3月間，達成跨境、分工精密且有組織之詐欺犯罪集團之共同謀議。由謝棠逸擔任該集團金主，並負責承租據點，作為電信詐騙機房，復擔任電信詐騙機房之現場負責人，並由謝棠逸與不詳之上游提供大陸地區人頭帳戶之集團及不詳之下游負責提領、匯兌贓款之車手集團談妥使用人頭帳戶及贓款轉帳所需支付之手續費、匯率等事宜後，於102年3月起，由謝棠逸及不詳成年人共同在臺中市○○○街某處成立詐騙機房，先由擔任第1線電話撥打人員負責依渠等取得之大陸地區人民個人資料，撥打電話予大陸地區民眾，假冒為客服人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙，佯稱其可能遭冒名而有積欠費用的情形，可協助其向公安局報案云云，若大陸地區民眾誤信，則將電話轉接予第2線；再由擔任第2線電話接聽人員，負責接聽第1線成員轉來之電話，假冒大陸地區公安局之公安人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙，佯稱其名義遭盜用云云，再協助其轉至擔任第3線之假檢察官，並於受理報案過程中詢問套取被害人之個人資料，詐使被害人將金融帳戶內之金額轉帳至渠等指定之大陸地區金融人頭帳戶內，若被害人陷於錯誤而依指示匯款，再由車手集團成員持提款卡將詐欺贓款領出，而謝棠逸自己則曾擔任過該機房之1線、2線、3線人員及領款車手，施慧君則曾擔任車手3至4次不等。上揭詐欺機房自102年3月起開始運作，以上開模式對大陸地區民眾實行電話詐騙，迄至102年8月為止，曾於102年4月13日，撥打電話與大陸地區人民 周榮 勇，向其佯稱係東莞市刑警隊警官，佯稱其名義遭人冒用，欠款350多元電視費，並稱事後有查到嫌疑人，要求 周榮勇 開通其電子密碼之網路銀行，並稱其醫保卡遭冒用，要求周榮勇將名下之金錢存入對方指定之帳戶，致周榮勇因而陷於錯誤，陸續匯款人民幣104萬4000元至渠等指定之帳戶內（以102年4月24日彰化銀行收盤買入匯率：1人民幣=4.8027新台幣計算約為501萬4019元），並詐欺至少另一不詳大陸地區人民得手一次。
㈡於103年5月間，謝棠逸與施慧君為規避查緝，旋商議至日本
東京地區成立詐騙機房。渠等與其集團成員約10人許，另共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由施慧君於103年5月27日，先行前往日本東京地區尋找、張羅詐騙機房之據點，謝棠逸等人再行前往進駐，施慧君旋於103年6月16日返台，於103年6月下旬某日，該機房開始運作，並以前開方式對大陸地區不特定民眾施用詐術，迄至103年11月7日止，因簽證即將到期始行結束該詐騙機房之營運。期間共計詐得約人民幣300萬元至400萬元不等（以103年11月7日彰化銀行收盤買入匯率：1人民幣=4.9708新台幣計算約為新台幣1491萬2千元到1988萬3千元）。
㈢於103年12月間，謝棠逸復另至美國洛杉磯地區成立詐騙機
房（此部分無證據證明施慧君有參與）。其與集團成員約13、14人許，另共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於103年12月15日許，該機房開始營運，並以前開方式對大陸地區不特定民眾施用詐術，迄至104年1月間止結束該詐騙機房之營運。期間共計詐得約人民幣300萬元至400萬元。（以104年1月30日彰化銀行匯率：1人民幣=5.0111新台幣計算約為新台幣1503萬3千元到2004萬4千元）。
㈣嗣經周榮勇在大陸珠海市公安局香洲分局翠香派出所報案，
由廣東省公安廳港澳台辦函請內政部警政署刑事警察局兩岸組共同調查，並經原審法院核准通訊監察，警方先於103年10月28日查獲車手集團之 謝文豐 ，循線查獲謝棠逸、施慧君，而於104年2月10日下午1時至1時50分（起訴書誤載3時30分許），經警持原審法院核發104年度聲搜字第408號搜索票，至臺中市○區○○○路○○○號5樓之21謝棠逸、施慧君住處執行搜索，扣得如附表編號1至40、43至52所示之物，於同日15時50分至16時15分許至謝棠逸臺北市○○區○○○路○段○○號10樓居處，扣得如附表編號54至56所示之物，復由謝棠逸主動於同日下午14時40分，帶同警方，至臺中市○區○○路0段00號彰化商業銀行臺中分行，自謝棠逸租用之F1467號保管箱內，起出詐欺所得新臺幣（下同）1300萬元（即附表編號53），再於同日下午17時40分，至臺中市○區○○○路○○○號5樓之21扣得謝棠逸以詐欺所得之贓款所購買，贈與施慧君之車牌號碼000-0000號 賓士 廠牌、型號C250之自用小客車1輛及施慧君與該車合照之相片含相框一只（即附表編號41、42），並於同日15時30分在臺中市○區○○○路○○○號5樓之21拘提謝棠逸、同日18時36分在臺中市○○區○○○路○○○號拘提施慧君。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第九大隊暨臺中市政府警察局第四分局報告偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。本件卷附行動電話門號，係經原審法院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌各該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，且於審理時將員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，提示予被告及其辯護人踐行調查證據程序，被告謝棠逸、施慧君及其等辯護人均同意作為證據使用，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為認定事實之重要依據，認得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態(具有公示性，非以例行性為必要)，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異。中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3之規定，而同法第159條之4第1款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第2款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3款之規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷(最高法院100年度臺上字第4813號判決意旨參照)。此外，海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)於98年4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第3章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依此司法互助協議之精神，我方可請求大陸地區公安機關協助調查取證。另參照大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行…，並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定(參照大陸地區刑事訴訟法第97條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任)。上開規定亦得作為判斷下列大陸地區公安機關所製作之被害人詢問筆錄，是否在「可信之特別情況下所製作」之綜合考量因素之一環。經查，本案大陸地區被害人周榮勇之詢問筆錄，係中國大陸地區公安機關所製作之筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，雖屬傳聞證據，原應無證據能力，惟上開筆錄係法務部依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，請求大陸地區公安部門所製作；且觀諸上開該筆錄之內容採一問一答方式，被害人回答內容不僅具體、詳盡及連續，復經被害人親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」之文句，並簽名於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺指印，堪認前述文書之取得程序具有合法性，其陳述亦無出於非自由意志之情狀；參以大陸地區公安於詢問之始均有告知詢問人身分為警察、受詢問人應如實回答問題等情，且被害人周榮勇於詢問過程所陳述關於被詐騙錢財經過情形，關涉本案被告等犯罪之成立與否，是為證明被告等犯罪所必要之證據。故由前述筆錄製作過程及陳述時之外部情況觀之，有足以相信其內容為真實之特殊情況，應依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，認為有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述證據資料外，本件以下所引用被告謝棠逸、施慧君以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告謝棠逸、施慧君及其等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力或不爭執其證據能力（本院卷第101頁背面至第103頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）謝棠逸就犯罪事實欄㈠至㈢之犯行，上訴人即被告（下稱被告）施慧君就犯罪事實欄㈠部分犯行均坦承不諱，惟被告施慧君否認有犯罪事實欄㈡所示共同加重詐欺取財犯行，辯稱：伊去日本租房子，伊以為係被告謝棠逸自己要居住的，被告謝棠逸後來做詐騙的事，伊並不清楚，伊沒有參與詐騙等語。被告施慧君之辯護人為其辯護稱：被告施慧君是去日本租房子大概十幾天即回台，其餘詐騙的事，被告施慧君都沒參與等語。經查：
㈠犯罪事實欄㈠部分，除經被告謝棠逸、施慧君坦承不諱外
，亦有證人周榮勇於102年4月25日在大陸地區廣東省珠海市公安局香洲分局翠香派出所詢問時（聲拘卷第9、10頁），證人施慧君於偵訊時（偵卷第113頁至第115頁反面）之證述可佐。犯罪事實欄㈡部分，業據被告謝棠逸供承不諱，復經證人謝文豐於警詢（聲拘卷第15-20頁）、施慧君於警詢、偵訊（偵卷第24-26頁、第28-36頁、第113-115頁）、黃寅升於警詢（聲拘卷第32-40頁）、證人 黃俊凱 於警詢（聲拘卷第51-59頁）證述明確，復有被告謝棠逸、施慧君之入出境資訊連結作業資料附卷（偵卷第213、214頁、原審卷第62頁至第65頁）及如附表所示之物扣案可資佐證；犯罪事實欄㈢部分，業據被告謝棠逸供承不諱，亦經證人施慧君於偵訊證述明確（偵卷第113頁至第115頁），復有被告謝棠逸之入出境資訊連結作業資料附卷（偵卷第214頁、原審卷第
62、63頁）及如附表所示之物扣案可資佐證，被告謝棠逸、施慧君上開自白核與事實相符，堪以採憑。
㈡被告施慧君就犯罪事實欄㈡部分，固坦承伊事前前往東京
租房子、佈置房子等情，然與其辯護人以前詞置辯。惟，⒈刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫
助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨參照）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例、本院104年度上易字第477號判決意旨參照）。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院103年度台上字第3327號、99年度台上字第1323號刑事判決意旨參照）。
⒉被告施慧君於104年2月11日警詢供述：「我先去日本負責租
做詐騙的房子，我自己去日本的沒人提供資料，我與謝棠逸共同商量，去日本租房，作為機房詐騙中國人，我把詐騙機房設在日本東京，我在日本下飛機後，搭計程車再搭捷運，就到機房，下機搭車需兩個小時到，日本租完房子、買好家電、家具，可供日常生活用後，我交給謝棠逸、 張家豪 他們，我完成前置作業後回國」等語（偵卷第34頁），並於104年2月11日偵查中供述：「我去日本幫他租房子，我知道謝棠逸從事一些詐騙行為，我租好就走了，我知道租這個房子是要做詐騙用的。...（日本是在哪裡租機房？）東京，是我去找的，我上網GOOGLE，有翻譯，在網路上租，我有找到會講中文的仲介，因為我不會日文，我從機場下來，就轉地鐵，找到會講中文的仲介，地點就交給他處理。（是誰提議要去日本做？）也是謝棠逸跟我討論，問我亞洲好不好，在家裡閒聊，不在台灣的話，要在亞洲哪個國家。（為何不在東南亞？）因為那裡看新聞好像好多人被抓，看新聞好像沒有在日本抓的，就決定去日本看看。」等語（見偵卷第113頁反面、第114頁）。是被告施慧君顯係基於自己犯罪之意思，與謝棠逸討論要將機房設在何處，才不容易為警查獲，於擬定計畫後，並由施慧君親自前往日本完成租屋、佈置詐欺機房之前置作業，自不能單憑其在機房開始運作前之103年6月16日，即返回台灣，而認施慧君只構成幫助犯。
⒊證人謝棠逸於原審審理時證稱：「（檢察官反詰問：經提示
偵卷第214頁、原審卷第62-65頁被告謝棠逸、施慧君入出境資訊連結作業資料，你是103年6月10日從松山機場出境飛日本，施慧君是103年5月27日由松山機場出境到日本，103年6月16日由日本回松山機場，所以你與施慧君在日本重疊的時間大概5、6天？）差不多，103年6月10日跟我坐同一班飛機去日本的，有3、4個，真實的名字不太記得，綽號有『 小白 』、一個女的我忘記了、 小傑 （音譯）。這個機房大約103年6月下旬開始運作，好像到11月7日，103年11月26日到11月29日，我是去東京買東西，在東京機房總共詐騙得手的金額，大概是人民幣3、400萬元，大概350萬元以下，被害人人數我們沒有統計，沒辦法回答，詐騙所得的錢，是由謝文豐的車手集團領的，檔期結束之後，回去找我上面的人，他就會分給我了，回來是拿現金，是折合台幣，我103年6月10日去東京，103年8月27日回來，103年10月24日再去東京，103年11月7日回來，第一次回台休息時有去跟車手集團接觸，先去拿詐騙所得回來，有拿到我個人的，應該有150、160萬元台幣，謝文豐警詢講的綽號蘋果日報的男子，應該是阿凱即黃俊凱。（檢察官反詰問：你在日本這段期間，謝文豐擔任車手，領取你們在日本詐騙所得的金額以後，是直接交給你還是交給他的上手？）我回來的話有時候是拿給公司的外務，有一、兩次好像也是麻煩施慧君幫我去拿」等語（原審卷第95-99頁反面），足徵施慧君於日本機房運作期間，亦曾代替謝棠逸出面，向車手集團之謝文豐領取詐欺所得之報酬，顯然被告施慧君有參與詐欺取財行為之分擔，堪認其與謝棠逸係基於共同犯罪之意思，而為行為分擔，並非僅止於幫助。
⒋又證人謝文豐於103年11月13日警詢證稱：「我會用SKYPE跟
KK（即謝棠逸）聯繫好時間、地點直接面交，我偶爾把贓款交給KK以外的人，是一個女生大約40歲左右，綁馬尾身高160公分，她是開車CEFIRO或者是賓士來的，我們就直接面交，沒有交談就離開」等語（聲拘卷第22頁反面），經指認照片即為施慧君（聲拘卷第26頁），證人謝棠逸就此亦證稱，伊在日本期間，請施慧君去向謝文豐取得詐欺款項可能有兩次，沒辦法肯定，金額亦不記得了等語（原審卷第99頁反面至第100頁），足認證人謝棠逸上開證詞屬實，謝棠逸與施慧君為同居男女朋友關係，自無刻意對施慧君為不利證詞之理。
⒌再者，證人謝棠逸於原審審理時證稱：「經提示原審103年
度聲監字第972號監聽卷第8頁通訊監察譯文，在5月25日警察有針對監察譯文詢問，是我與綽號 阿強 的男子通話，阿強是 吉哥 介紹的，阿強他們要去東京我所設的機房從事詐欺，我在電話中說，他去了機場以後，JR這邊大概3小時有找，到的時候到JRC口這個站，一下車會有一個小的HOTEL，反正C開頭的HOTEL，它旁邊是個麥當勞，到了這個飯店走進去，它有一個公共電話，你就可以再打電話給司令，這個司令指的是施慧君，要去的除了阿強以外，還有另外的人，我說他們到了時候，到落地機場後，三個就各走各的，不用誰等誰，是指當時總共有三個人要過去，這三個人都是到東京都是要到我所設立的詐騙機房，從事詐騙的工作，他們抵達後要跟施慧君聯絡，由施慧君帶他們去機房」等語明確（原審卷第102頁反面-103頁反面），足認被告施慧君主觀上明知該機房之詐欺成員為三人以上。況且依照103年3月10日，日本機房開始運作前，被告施慧君以0000000000號行動電話聯絡持用0000000000號行動電話之被告謝棠逸，稱要叫女友來上班那個人（指張家豪），你拿給他聽，接著換張家豪接聽，由被告施慧君與張家豪直接討論張家豪女友進去機房工作的事情，據此足認被告施慧君對於日本詐欺機房之硬體設立和人員募集，有不可或缺之關鍵地位，此有原審法院103年度聲監字第972號等監聽譯文在卷可參（聲拘卷第5頁反面），是被告施慧君顯係以自己共同詐欺犯罪之意思，參與部分行為之分擔，唯一對其有利者，僅係被告施慧君於103年5月27日前往日本、6月16日返回台灣乙節，然由上開卷證可知，被告施慧君所參與之前置作業、後續領款分贓和主觀意思（有關選擇機房地點、人員募集），應係屬於共同正犯而非僅止於幫助犯。
⒍此外，復有入出境資訊連結作業資料（偵卷第213、214頁、
原審卷第62-65頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表二份（偵卷第44-51頁、第83-87頁）、臺北市政府警察局文山第一分局搜索筆錄、扣押物品目錄表一份（偵卷第65-67頁）、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表一份（偵卷第79-81頁）、彰化商業銀行保管箱出租契約書（偵卷第96頁）、扣案贓證物照片9張（偵卷第92-95頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（103年8月28日發照、車主登記為施慧君之母親 郭錦允 ，見偵卷第101頁）、通訊監察譯文、通聯調閱查詢資料在卷可參，並有扣案如附表所示之物足資佐證。
㈢綜上，被告施慧君及其辯護人所辯顯係卸責之詞，均不可採
。本件事證明確，被告2人有上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告謝棠逸、施慧君就犯罪事實欄一、㈠部分行為後，刑法第339條業經修正、並增訂刑法第339條之4等規定，嗣經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號公布施行，自同年6月20日起生效，而修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之」，修正後刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之」，而增訂之刑法第339條之4則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，經比較新舊法結果，修正後刑法第339條、第339條之4之規定均非較有利於被告，揆諸前開法條，自應適用最有利於被告之修正前刑法規定處斷，合先敘明。
㈡核被告謝棠逸、施慧君就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正
前刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告謝棠逸就犯罪事實欄
一、㈡、㈢部分，被告施慧君就犯罪事實欄一、㈡部分均另犯同法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪。被告2人就犯罪事實欄㈠、㈡部分，被告謝棠逸就犯罪事實欄㈢部分，各與其詐欺集團所屬成員之不詳成年男、女間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。因被告二人實際上有得款，除其自白犯罪事實欄㈠之被害人不僅周榮勇一位外，並有相關監聽譯文、扣案物品可資佐證，是雖然除了犯罪事實欄㈠之被害人周榮勇為已知之被害人外，其餘應尚有不詳大陸地區被害人，故認為以最有利於被告之方式計算，每個機房以1名被害人計，應論以被告謝棠逸4罪、被告施慧君3罪（犯罪事實欄一、㈠部分之被害人為周榮勇及不詳之大陸地區人士，合計2名被害人，為2罪）。再被告謝棠逸上開4次詐騙行為、被告施慧君上開3次詐騙行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告謝棠逸及其辯護人均辯稱：被告謝棠逸於警察機關尚未
發覺被告如犯罪事實欄㈡、㈢所示於日本、美國洛杉磯設立詐欺機房從事詐欺犯行前，即主動向警方供出各該犯行，自應適用刑法第62條自首規定減輕其刑等語。按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，此有最高法院72年度台上字第641號判例可資參照。本件犯罪事實欄㈡部分，被告謝棠逸雖在警方拘捕後，於104年2月11日警詢時供出伊到日本參加詐欺機房（偵卷第16頁背面），然在警方於104年2月10日18時48分許拘捕被告謝棠逸前，刑事警察局早於102年間，因大陸方面接獲被害人周榮勇報案，於102年5月初通報該局協助共辦，該局追查後鎖定謝文豐涉嫌重大，而破獲謝文豐詐欺案件，而謝文豐於103年10月28日警詢即已供出被告謝棠逸（即KK）到日本設立詐欺機房，並依警方照片指認被告謝棠逸（聲拘卷第18頁），且該刑事警察局亦調閱被告謝棠逸之入出境資料，此有偵查報告可稽（聲拘卷第2頁），可知，在被告謝棠逸於警詢為上開供述前，警方依證人謝文豐之供述及被告謝棠逸之入出境資料，即已合理懷疑被告謝棠逸有犯罪事實欄㈡之犯行，故難認被告謝棠逸符合自首要件。另關於犯罪事實欄㈢所示被告謝棠逸於美國參與機房詐欺犯行，固據被告謝棠逸於104年2月11日警詢供述在卷（偵卷第16頁），然警方聲請拘捕被告謝棠逸之拘票前，即已調閱被告謝棠逸之入出境資料，得悉詐欺集團成員主力即被告謝棠逸前往美國，而於104年2月5日返臺，此有偵查報告可按（聲拘卷第2頁），及依證人謝文豐之上開供述而知悉被告謝棠逸之詐欺集團跨國設立電信機房行詐騙，因而懷疑被告謝棠逸在美國設機房行騙，是於警詢提問被告謝棠逸以「你到美國期間是否組成詐欺機房?由何人提供你到美國的資金?由那些人與你同行?這些人負責詐欺何種工作?」等語（偵卷第16頁背面），而非以「你還有在那裡設機房行騙?」之方式提問，據此，亦難認被告謝棠逸符合自首之要件。故被告謝棠逸及其辯護人此部分所辯並無可採。
㈣沒收：
⒈按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣
之，保管其價金，為刑事訴訟法第141條所明定，因之依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金（最高法院82年度台非字第25號判決意旨參照）。如附表一編號42所示之AJG-2267號自用小客車，雖係登記於被告施慧君之母郭錦允名下，惟實際所有權人係被告施慧君所有，業據被告施慧君於104年2月11日偵訊時供陳明確（偵卷第114頁），至被告施慧君於原審準備程序時雖稱：「AJG-2267號自用小客車1輛是200多萬元買的，謝棠逸只有用贓款給我100萬元，其餘都是我跟我媽媽的錢」云云，惟被告謝棠逸於104年2月11日警詢時陳稱：「賓士車000-0000是我送的」等語（偵卷第21頁反面）、同日偵訊時陳稱：「賓士車是我買的，全部都是我付現，實際上是我送給施慧君一台賓士，施慧君賣掉，補差額換這一台，錢都是我出的，都是詐騙的錢買的」等語（偵卷第107頁反面）、104年3月11日偵訊時陳稱：「AJG-2267號自用小客車是我購買送施慧君的」等語（偵卷第161頁反面），被告謝棠逸於警詢、偵訊時均已明確證稱該自小客車係由其提供詐騙所得之贓款予施慧君購買，況被告施慧君於104年2月11日警詢自承其沒有職業，沒有正常經濟收入，是靠謝棠逸資助生活一切開銷，已無業3至4年左右（偵卷第29頁），於同日偵訊亦供述伊沒有工作，就跟謝棠逸拿錢等語（偵卷第113頁反面），其於該自小客車發照日期即103年8月28日前（見偵卷第101頁）既已無業約3年，經濟來源皆係由被告謝棠逸資助，實應無資力可負擔該車100萬元以外差額之金額，被告施慧君雖陳稱其資金係來自於年輕時酒店生活之存款，惟其並未提出相關證據資料供參，是其所述是否實在尚非無疑，且其既於購買該車前如尚有足以購車之存款，又何須由被告謝棠逸資助其生活一切開銷，是其所述即難遽信；至被告謝棠逸嗣後於原審審理時表示：「那時候地檢署檢察官問我，我說認為都是我付現，是因為平常我有給他錢，她是不是就全部用這些錢去購買的，所以我就是直接很主觀說這都是我付的，我之前送的那一台賓士後面她賣掉補差額買這一台，我只是照實況講而已。原來那一台錢沒有全部是我出的，我就出100萬元，我的主觀認為說，就從之前認識到現在，她拿我的錢，我會認為說是我的錢付的，那時候檢察官就這樣子直接幫我打，問我說可不可以，我說這樣也可以」等語（原審卷第101頁正反面），其所述雖未明確表示該車車款全部為其提供，惟就其主觀認為該車係其提供資金給被告施慧君購買均屬一致，尚難認有何利於被告施慧君上開所述之情形，是本件扣案之AJG-2267號自用小客車堪認係由被告謝棠逸以其詐欺犯罪所得之贓款購買，且為共同被告施慧君所有之物，嗣該車經檢察官依刑事訴訟法第141條規定予以拍賣，拍賣價金為215萬元，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度變價字第22號拍賣命令、收受贓證物品清單（見104年度變價字第22號卷第27頁正反面、第43頁），是上開車輛拍賣所得之款項，應認與扣押之原物具有同一性，又該車發照日期為103年8月28日，足認係被告謝棠逸、施慧君於犯罪事實欄㈡詐欺犯行所得之物，爰依刑法第38條第1項第3款及責任共同原則於犯罪事實欄一、㈡詐欺犯行項下宣告沒收。
⒉至扣案如附表編號1至3、34至40、43至45、49至53所示之物
，分別係被告謝棠逸、施慧君所有之物，且為本件詐欺犯行所得之物，業據被告謝棠逸、施慧君於原審準備程序供陳明確（原審卷第47反面、第48頁），又上開扣案物品因難以區分係屬何次詐欺犯罪所得之物，應認屬距離查獲時間較近之各次犯罪所得，而本件扣案如附表編號1至3、34至40所示被告施慧君所有之現金、行動電話、平板電腦等物，並加計附表編號42所示之自小客車，其總價值明顯未逾其與被告謝棠逸共同所為犯罪事實欄㈡所詐得之最低金額；又扣案如附表編號43至45、49至53所示被告謝棠逸所有之現金、行動電話、皮夾等物，其總價值亦明顯未逾其所為犯罪事實欄㈢所詐得之最低金額，是上開扣案物品應依刑法第38條第1項第3款及責任共同原則，分別於被告謝棠逸、施慧君共同所為犯罪事實欄㈡詐欺犯行、被告謝棠逸所為犯罪事實欄㈢詐欺犯行項下宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號4至33所示之外幣現金，雖係被告施慧君
所有之物，惟被告施慧君於偵訊時陳稱係伊另外的外國男友給的，是羅馬尼亞人，之前有在臺灣工作，現在生病回國養病（偵卷第115頁），於原審準備程序表示係其平常蒐集來的，與本案無關（原審卷第47頁反面）；又編號41所示之相片（含相框）僅係被告施慧君於購買AJG-2267號自小客車時攝影紀念之物，尚難認係本案詐欺犯行所用或所得之物；又扣案如附表編號47至48、54至56所示之金融卡及電話卡部分，雖係被告 謝逸棠 所有之物，惟卷內並無積極證據足認被告謝逸棠確有持該等物品作為本件詐欺犯行所用之工具，爰均不另諭知沒收，附此敘明。
三、原審認被告謝棠逸、施慧君上開各犯行罪證明確，而分別論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（犯罪事實欄㈠部分）、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪（犯罪事實欄㈡、㈢部分），且說明被告2人就犯罪事實欄㈠、㈡部分，被告謝棠逸就犯罪事實欄㈢部分，各與其詐欺集團所屬成員之不詳成年男、女間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告謝棠逸上開4次詐騙行為、被告施慧君上開3次詐騙行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。復審酌被告謝棠逸為二、三專肄業之成年男子（偵卷第97頁全戶戶籍資料查詢結果），不思循正當途徑以謀取生活所需，無視政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，貪圖輕鬆獲取暴利而分別與被告施慧君及其詐欺集團其他不詳之成年人於臺中市、日本東京及美國洛杉磯等地設立機房，詐騙大陸地區人士錢財獲取暴利，其動機、目的及手段均應嚴予責難，所為影響社會互信之基礎甚鉅，並損害我國國際形象至深，所造成之損害難認輕微，惟念其犯後坦認犯行，並主動供出保險箱內1300萬元贓款扣案，犯後顯知悔悟，態度良好，及衡酌其居於詐欺集團主導地位、各次犯罪所生之損害，及其於原審法院羈押訊問時自承這段期間總共分到約1千7、8百萬元（聲羈卷第5頁）；被告施慧君為高職畢業之成年女子（偵卷第98頁全戶戶籍資料查詢結果），與被告謝棠逸為同居男女朋友關係，而開始參與犯罪事實欄㈠、㈡詐欺犯行之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後就犯罪事實欄㈠部分坦認犯行、就犯罪事實欄㈡部分僅坦認係幫助詐欺犯行而有避重就輕之態度等一切情狀，就被告2人如犯罪事實欄㈠所示共犯2詐欺取財罪，分別量處被告謝棠逸有期徒刑1年、1年，被告施慧君有期徒刑10月、10月；就渠等如犯罪事實欄㈡所示共犯加重詐欺取財罪，分別量處被告謝棠逸有期徒刑1年4月，被告施慧君有期徒刑1年2月，均諭知扣案如附表編號1至3、34至40、42所示之物沒收；就被告謝棠逸所犯如犯罪事實欄㈢所示加重詐欺取財罪，量處有期徒刑1年4月，並諭知扣案如附表編號43至
45、49至53所示之物沒收，被告謝棠逸部分併定其應執行有期徒刑3年8月，沒收部分併執行之；被告施慧君部分併定其應執行有期徒刑2年，沒收部分併執行之。核其認事用法尚無違誤，量刑亦堪認允當。被告謝棠逸上訴，指稱伊就犯罪事實欄㈡、㈢部分成立自首，應有刑法第62條減刑之適用。伊自偵查之初，即坦白承認犯行，且主動向警方供出配合扣押詐騙所得1300萬元，伊並供出位於日本、美國之詐騙機房等犯行，使警方得以查緝，伊遠赴美國洛杉磯籌組詐騙機房，亦因其無意繼續從事詐騙，僅參與約一個月就終止，均足見伊犯後態度極為良好，有相當悔悟，原審就伊所犯各罪所量處之刑實略嫌過重云云。然被告謝棠逸經警方拘捕後，雖於警詢供出犯罪事實欄㈡、㈢部分，但並未符合自首要件，已如前述。而被告謝棠逸指摘原審量刑過重所憑陳各節，原審於量刑時大致已審酌，況刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。本件原審本於被告謝棠逸之責任，並已具體審酌刑法第57條所列情形而就其所犯各罪量處上開刑度，核既未逾越各該罪之法定刑範圍，亦符合罪刑相當原則、比例原則，乃原審法院裁量職權之適法行使，並未偏執一端，而有失之過重之情事。被告謝棠逸指摘原審量刑過重，自非可採。是被告謝棠逸之上訴並無理由，應予駁回。被告施慧君上訴，仍執陳詞置辯，否認共同犯如犯罪事實欄㈡之加重詐欺取財罪行，並請求予以緩刑宣告。然被告施慧君就如犯罪事實欄㈡部分，係基於共同犯罪之意思，參與行為之分擔，而為共同正犯，亦如上述。是被告施慧君所辯顯無可採。又被告施慧君固無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟本院審酌被告施慧君所參與之詐欺集團詐騙錢財之行為，係有計畫性、有組織性、反覆性之犯罪，較諸偶發之詐欺取財犯行，其惡性顯為深重，受害人較多，且詐騙金額甚鉅，造成之危害非小，自應施以適用之刑罰執行，俾嚇阻再犯，因認被告施慧君所受宣告刑並無以暫不執行為適當之情形，而無宣告緩刑之餘地。被告施慧君請求予以緩刑宣告，礙難准許。是被告施慧君之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年1月26日
刑事第七庭審判長法官唐光義
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
除修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國105年1月26日附表：
┌──┬────────────┬───┬───┬──────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────────┼───┼───┼──────┤│1│金條5兩│1條│施慧君│104貴保10│├──┼────────────┼───┤│104院貴保9││2│金條1兩│1條│││├──┼────────────┼───┤│││3│金塊5兩│1塊│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│4│菲律賓幣20元│14張││104貴保3│├──┼────────────┼───┤│104院貴保7││5│菲律賓幣50元│4張│││├──┼────────────┼───┤│││6│菲律賓幣100元│12張│││├──┼────────────┼───┤│││7│菲律賓幣200元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││8│菲律賓幣1000元│34張│││├──┼────────────┼───┤│││9│人民幣100元│78張│││├──┼────────────┼───┤│││10│人民幣50元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││11│人民幣20元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││12│人民幣5元│3張│││├──┼────────────┼───┤│││13│人民幣1元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││14│美金20元│3張│││├──┼────────────┼───┤│││15│美金10元│3張│││├──┼────────────┼───┤│││16│美金5元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││17│馬來西亞幣1元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││18│馬來西亞幣5元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││19│馬來西亞幣10元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││20│馬來西亞幣50元│6張│││├──┼────────────┼───┤│││21│馬來西亞幣100元│42張│││├──┼────────────┼───┤│││22│印度幣1000元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││23│印度幣500元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││24│歐元50元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││25│羅馬尼亞幣1元│5張│││├──┼────────────┼───┤│││26│羅馬尼亞幣5元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││27│羅馬尼亞幣10元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││28│斯里蘭卡幣100元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││29│科威特幣10元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││30│卡達幣5元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││31│卡達幣1元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││32│泰幣20元│1張│││├──┼────────────┼───┤│││33│越南幣500000元│1張│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│34│新台幣│288000││104保管574││││元│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│35│IPHONE6│1支││104保管2503│││（含0000000000號SIM卡）│││104院保902│├──┼────────────┼───┤│││36│SAMSUNGGALAXYS4│1支│││││（含0000000000號SIM卡）││││├──┼────────────┼───┤│││37│SAMSUNGGALAXYNOTE2│1支│││││││││├──┼────────────┼───┤│││38│SAMSUNGGALAXYNOTE3│1支│││││（含0000000000號SIM卡）││││├──┼────────────┼───┤│││39│IPADMINI16G│1台│││├──┼────────────┼───┤│││40│IPAD2│1台│││├──┼────────────┼───┤│││41│相片（含相框）│1個│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│42│AJG-2267號自小客車│1輛││104大型保24│││(賓士C250，含鑰匙及行照)│││104保管1510││││││經變價拍賣新││││││台幣215萬元│├──┼────────────┼───┼───┼──────┤│43│IPHONE5C│1支│謝棠逸│104保管2503│││（含0000000000號SIM卡）│││104院保902│├──┼────────────┼───┤│││44│IPHONE5│1支│││││（含0000000000號SIM卡）││││├──┼────────────┼───┤│││45│皮夾│1個│││├──┼────────────┼───┤│││46│合作金庫金融卡│1片│││││（0000000000000）││││├──┼────────────┼───┤│││47│合作金庫金融卡│1片│││││（0000000000000000）││││├──┼────────────┼───┤│││48│中華電信公用電話卡│2張│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│49│新臺幣│41100││104保管574││││元│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│50│美金100元│4張││104貴保4│├──┼────────────┼───┤│104院貴保8││51│美金20元│2張│││├──┼────────────┼───┤│││52│美金1元│4張│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│53│新台幣│1300萬││104保管574││││元│││├──┼────────────┼───┤├──────┤│54│交通銀行銀聯卡│1張││104保管2503│││（0000000000000000000）│││104院保902│├──┼────────────┼───┤│││55│平安銀行銀聯卡│1張│││││（0000000000000000000）││││├──┼────────────┼───┤│││56│中國民生銀行銀聯卡│1張│││││（0000000000000000）││││└──┴────────────┴───┴───┴──────┘