裁判字號：最高法院104年台上字第438號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第四三八號上訴人 陳信銨 （原名 陳蔡青 ）選任辯護人楊揚律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十二日第二審判決（一○三年度上訴字第二五一二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第二八五一、四四八六、五八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳信銨（原名陳蔡青）關於違反毒品危害防制條例部分之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決（原判決誤將第一審判決全部撤銷，應予更正），改判論處上訴人犯如其附表二所示販賣第三級毒品，計十六罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知，係以上訴人對原判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命犯行，迭於偵、審中自白不諱，核與證人 吳志昇 、 張文仕 、 戴建瑜 、彭正昇與 何俊德 分別於警詢及偵查中供證情節相符，並有卷附台灣新竹地方法院102年度聲監字第405號、聲監續字第650號、103年度聲監續字第8號通訊監察書、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及上訴人所有供販賣第三級毒品所用行動電話乙支（含
SIM卡乙張）扣案足資佐證，為其所憑認定之依據及得心證之理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決認上訴人本件販賣第三級毒品犯行，罪證明確，因而論以毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，該罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。雖原判決以上訴人於偵、審中自白犯罪，合於同條例第十七條第二項規定，應予減輕其刑，另警方因上訴人供出所販賣愷他命毒品來源係購自何俊德，因而查獲何俊德，應依同條第一項規定減輕其刑，並予遞減之。而該條項因同時有免除其刑規定，依刑法第六十六條但書，其減輕得減至三分之二。然刑法第六十六條第一項所謂「減輕其刑至二分之一」、「得減至三分之二」，乃指減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內審酌裁量而言，並非必須減至二分之一，或減至三分之二，如減輕之幅度係在此範圍內，即非違法。且刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何加重或減輕，本有裁量之權，即不說明加重或減輕之分數，亦非違法。則原判決以上訴人犯本件販賣第三級毒品罪，經依上開規定遞減輕其刑後，並以上訴人之行為責任為基礎，說明其依刑法第五十七條各款規定為審酌量刑之理由，而分別判處如原判決附表二所示各刑，此既在其依該罪法定刑遞減輕其刑後之處斷刑範圍內而為審酌裁量，要不能以其減輕其刑，未減至最高度，而指所為之量刑違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而犯罪情狀是否可以憫恕，有無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，乃屬法院得依職權就個案為審酌裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年二月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二日
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