裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第65號刑事判決
裁判日期：民國103年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第65號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳哲文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102年11月29日102年度審簡字第144號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第5772號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告吳哲文係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，判處有期徒刑
5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並諭知扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5358公克）沒收銷燬及毒品外包裝袋1個沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，除補充「被告吳哲文於本院準備程序及審理程序之自白」為證據資料外，其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前有多次施用第二級毒品之前案紀錄，迭經本院以95年度簡字第1202號、第6386號、臺灣臺北地方法院以97年度易字第2437號分別判處有期徒刑6月確定，而本案與前案均屬施用第二級毒品案件，且被告本案犯行為累犯，則原審判決在不具有減輕刑度事由之情形下，竟未依累犯規定予以實質上加重其刑，有違量刑罪責與平等原則之內部界限；又原判決理由欄既說明被告已有屢次施用第二級毒品之行為，並無根絕毒害之決心，惟主文欄未予加重其刑，顯有判決主文與理由矛盾之違法，是原審判決當然違背法令云云。
三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。本案原審量定刑期，以被告有如原審判決事實欄所載之刑事科刑及執行紀錄，其前受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而依法加重其刑，並審酌被告犯罪後始終坦承犯行之態度、施用毒品之前科、施用毒品所生之危害、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，核屬妥適，亦無偏執一端或明顯失出之情形。檢察官上訴意旨雖指摘原審量刑低於前案所處刑度，顯然違背法令云云，惟查，被告之素行，固為法院量刑時，刑法第57條所定應予審酌之事項之一，然法院量刑時，為免罪刑失衡，而有失比例、相當原則，自應依被告各次犯罪情形，就各次犯罪情節，審酌刑法第57條各款所定各次犯罪動機、手段、所生損害、犯罪後態度等個案一切情狀，為各次犯罪科刑輕重之標準，非謂再犯同一罪名，即必然遞加重之，是後案所量處之刑度，亦不盡然必定高於前案，本案原審既已就本案量刑上所應考量之各項情狀予以參酌，並無逾越職權或違反平等原則，且量刑理由中業已為各項量刑因素之考量，殊難指摘有何量刑過輕之失衡。再刑法第47條所稱加重本刑至2分之1，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於2分之1以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地（最高法院28年上字第3378號判例參照），本案原審量刑時，以此次犯罪之行為人責任為基礎，論處被告為累犯，並依法加重其刑，則原審之主文與理由並無矛盾，要無違背法令之情。另被告最後一次施用第二級毒品犯行，係於民國97年6月間遭查獲，與本案犯行相隔5年餘之久，已難謂被告對於刑罰之反應力委屬薄弱，亦無從逕認被告毫無嘗試戒斷毒癮之誠心。準此，檢察官上訴意旨僅以被告前案與本案之量刑作形式上比較，據以指摘原審判決量刑過輕，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決所量處之刑度，與前案判決量刑時之個案情節相較，有何實質上不當或違法之情形，從而，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官廖棣儀到庭執行職務。
中華民國103年3月28日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官趙伯雄法官陳佳君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李真萍中華民國103年3月28日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決102年度審簡字第144號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳哲文上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零二年度毒偵字第五七七二號），本院受理後（一百零二年度審易字第五五二號），經被告自白犯罪，本院改行簡易判決處刑程序審理，判決如下：
主文吳哲文施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍叁伍捌公克），沒收銷燬之，毒品外包裝袋壹個，沒收之。
事實及理由
一、吳哲文㈠前於民國八十九年五月間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二九九○號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於八十九年五月十八日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以八十九年度毒偵字第三六五七號為不起訴處分確定；㈡復於九十年五月間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第三二七三號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十年十月三日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第三○六六號為不起訴處分確定；㈢再於九十年十月間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於執行後經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十二年五月一日停止戒治釋放出所，至同年九月二十四日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，前開施用毒品犯行，另經同法院以九十一年度簡字第三一九號判決處有期徒刑四月確定，於九十二年十月三十日徒刑易科罰金執行完畢；㈣於九十四年八月間因施用毒品案件，經本院以九十五年度簡字第一二○二號判決處有期徒刑六月確定，於九十六年二月十六日縮刑期滿執行完畢；㈤於九十五年八月間因施用毒品案件，經本院以九十五年度簡字第六三八六號判決處有期徒刑六月，減刑為有期徒刑三月確定，於九十七年三月二十四日縮刑期滿執行完畢；㈥於九十七年六月間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第二四三七號判決處有期徒刑六月確定，於九十八年五月三十一日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零二年九月二日凌晨零時許，在臺北市○○區○○路與延平北路口之某網咖廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（施用毒品所用之玻璃球於用畢後已丟棄滅失）。嗣於同日上午一時三十分許，因吳哲文搭乘計程車行經新北市三重區重陽橋之下橋處，為執行橋樑攔檢勤務之員警盤查，吳哲文為恐隨身攜帶施用所餘之甲基安非他命一包（驗餘淨重○．五三五八公克）遭警查獲，遂將該甲基安非他命一包塞入口中，經警察覺有異即時阻攔，並扣得上開甲基安非他命一包，且經採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，本院改行簡易判決處刑程序審理。
二、被告上揭施用第二級毒品犯行，有下列證據足佐：㈠被告於警詢、偵查及本院準備程序中之自白。
㈡臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年九月十四日
濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名及代碼對照表各一紙。
㈢交通部民用航空局航空醫務中心一百零二年九月十六日航藥
鑑字第一○二八八二五號毒品鑑定書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各一份、現場暨扣押物照片四幀。
㈣扣案之上開甲基安非他命一包。
三、按依毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度台上字第一○七一號判決足資參照。查被告前於八十九年五月間因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第二九九○號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於八十九年五月十八日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三六五七號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行而經法院裁定再予觀察勒戒及強制戒治或判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件。被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其施用前後持有甲基安非他命之行為為施用毒品之當然手段行為，不另論罪。被告前有事實欄所載之前科犯行，最近一次徒刑之執行完畢紀錄係九十八年五月三十一日，此有上開被告前案紀錄表在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒及強制戒治後，仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，並諭知易科罰金之折算標準。末查，扣案被告施用所餘之甲基安非他命一包（驗餘淨重○．五三五八公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；至盛裝上揭毒品之外包裝袋一個，則係被告所有供施用毒品所餘之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收之。
五、應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國102年11月29日
刑事第二十三庭法官王綽光上列正本證明與原本無異。
書記官廖貞音中華民國102年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。