裁判字號：最高行政法院87年判字第2180號判決
裁判日期：民國87年11月05日
裁判案由：商標評定
行政法院判決八十七年度判字第二一八○號
原告英商．聯盟公司代表人甲○○訴訟代理人 黃徹文 律師
王嘉翎 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月二十七日台八十七訴字第一二七七一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十二年三月九日以「BOYLONDON＆Device」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第六十四類之皮帶、金屬腰帶商品申請註冊，並聲明圖樣內之LONDON不在專用之列，經被告審查核准，列為註冊第七○三六四八號商標。嗣關係人寶寶皮飾有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。經被告審查認定屬實，乃為系爭第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標之註冊應作為無效之評決，發給中台評字第八六○二○四號商標評定書。
原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、商標近似之審查原則，除應通體觀察外，並應就主要部分觀察是否足使消費者辨識他我商品之別：按為商標圖樣近似之審查時，除應總括各部分為通體觀察外，並應就商標圖樣主要部分隔離觀察，所謂主要部分，係指對商標整體印象有決定性、足以使商品購買人辨別他我商品之部分，商標圖樣經通體觀察或主要部分觀察之其中任一種觀察下，構成近似者即屬近似圖樣。前開原則係被告為商標近似審查時所採之圖樣觀察原則，亦為歷來諸多行政法院判決所贊同援引之法理。二、就二商標圖樣中之「BOY」觀察，並無使人混淆誤認之虞：系爭註冊第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標與申請評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標，二者之外文圖樣中雖有「BOY」一字相同，惟其字形設計顯然有別，是否使人無法辨識，尚有疑問；又民國八十四年系爭商標獲得註冊之同時，在與皮帶類同屬服飾商品（新類二十五類）之消費市場上，已有為數眾多含有「BOY」（或「GIRL」）字樣之商標圖樣經准登記為註冊商標，其意味著「BOY」（或「GIRL」）字樣已成為所謂「弱勢文字」，一般商品購買人已不再藉由「BOY」字樣辨識商品，而多以商標圖樣之其他具有顯著性之部分為該商標之決定性表徵。再者，見諸以往被告對於與據以評定之商標使用於相同之商品類別中所核准通過之商標名稱包含「BOY」者，例如：「DAHDIHBOY」、「BEARBOY」、「NEWBOY」、「MYBOY'S」、「BOY」、「BOYS小男孩」、「U-BOY」、「BAR＆BOY'S酒店男孩」、「CITYBOY都市男孩」等商標均經被告核准註冊，故「BOYLONDON鷹圖」商標之通過應不致對據以評定之「密絲BOYMISS」產生影響。據此，被告之審查標準前後不一致，顯有選擇性執法之嫌，並有違誤至明。三、就二商標圖樣通體觀察，更無混淆誤認之虞：倘就二商標整體外觀及設計意匠觀之，據以評定商標係由經過圖案設計之英文圖樣「BO
YMISS」與中文「密絲」合組而成（按：英文「MISS」與中文「密絲」讀音相同），予人之商品識別印象為「男孩與小姐」；而系爭商標整體係由一站立之鷹圖與英文字樣「BOYLONDON」所共同組成，予人之商品識別印象為「老鷹與倫敦男孩」。就通體觀察而論，二者之外觀設計意匠並不相仿，縱異時異地施以普通所用之注意，對於一般消費者而言亦不可能有混淆誤認之虞。四、按商標法的目的為保障商標專用權及消費者利益，此為商標法第一條所明白揭示，亦即商標之功能除表彰商標專用權者營業上所使用之商品外，同時亦在使消費者易於辨識而購買，不致發生混淆誤認之情事。是則，觀察二商標是否近似，除客觀上應以通體觀察、隔離觀察、主要部分觀察等標準判別外，最重要者應以該二商標是否致消費者產生混淆誤認為斷。原決定以系爭註冊第七○三六四八號商標與據以評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標兩者圖樣上之外文均以「BOY」為首字，且該「BOY」字體皆以較巨大之方式予以突顯，即為該二商標近似之認定，不僅未依前述通體觀察、主要部分觀察之標準判別，亦未實際審究消費者是否有混淆誤認之可能，其認定近似之理由實嫌速斷草率。以上業經原告提陳請求原決定考量，惟原決定並未加以斟酌並交待其審認之結果，原決定理由實有疏漏違誤。五、原告系爭商標之商品自民國七十八年即引進台灣銷售，早於據以評定之「BOYMISS」商標申請註冊之日期（八十年五月十四日）。由於年輕消費者對於附有原告系爭商標商品之熱愛以及各國傳播媒體之競相報導，旋即於各地造成一股流行風潮，且已於美國、日本、加拿大、英國等國家取得註冊。此外，原告行銷策略上並以強調青少年之偶像皆為「BOYLONDON及鷹圖」之愛用者，如英國流行樂歌手「 喬治 男孩BOYGEORGE」及美國女星 瑪丹娜 等，而使得系爭商標成為世界著名商標。鑑於本國人民已日漸接受國際流行趨勢，以及國際商業廣告之傳播關係，系爭商標之商品由原告及其區域代理人於民國七十八年引進台灣銷售，並蔚為風尚，此亦早於據以評定之「BOYMISS」商標申請註冊之日期（八十年五月十四日）。現今於台灣區許多精品店或青少年流行服飾店內，例如ATT吸引力百貨公司以及誠品書局等地，皆陳列有系爭商標之商品。按判斷二商標是否近似，除觀察商標圖樣本體外，最重要者應在於是否對消費者引起混淆誤認，依此著名商標因被消費者所熟悉而較其他商標更不易致生混淆誤認之情事；誠如前述系爭商標在國際上已成為著名商標，消費者對於系爭商標已產生強烈且鮮明之認識及印象，當無致消費者將之與「BOYMISS」混淆誤認之可能。此有另案即被告以中台評字第八六○三八七號評定註冊第五六三八四二號「倫敦男孩BOYLONDON」商標之註冊應作為無效之評定書中之理由得以看出：
被告已認定系爭原告「BOYLONDON＆Device」商標在國際上已具相當知名度，且鑒於國際資訊之發達、商務及旅遊之頻繁，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉，該案之評定理由概為：註冊第五六三八四二號「倫敦男孩BOYLONDON」商標與申請人（即原告）之「BOYLONDON」商標應屬近似商標；查申請人據以評定之商標係由創辦人StephaneRaynorg（即 史蒂芬雷諾 ）首創使用於各種運動衫、牛仔褲、帽子及其他服飾商品，並於英國倫敦開設一家名為BOY之服飾店專事經銷該商標商品，因該等商品設計獨具風格，受到世界知名歌手BoyGeorge（喬治男孩）、DianaRoss（ 黛安娜蘿絲 ）、SandleShaw、HollyJohnson等人青睞，經常穿戴該商標服飾出現於公共場合，報章雜誌亦迭於報導，申請人（即原告）並透過英商A.R.＆SONS公司從事商品行銷國際市場，銷售地區包括香港、荷蘭、德國、加拿大、日本等地，該商標在國際上已具相當知名度，茲有申請人（即原告）所檢附系爭商標（即註冊第五六三八四二號「倫敦男孩BOYLONDON」商標）申請註冊日八十年十二月二十三日「前」之商品型錄、雜誌廣告、銷售發票等證據資料可稽。鑒於國際資訊之發達、商務及旅遊之頻繁，該商標所表彰商品之信譽難謂不為同為競爭同業之註冊人及一般消費者所知悉等等，系爭商標（即註冊第五六三八四二號「倫敦男孩BOYLONDON」商標）應依商標法第三十七條第一項第六款規定評決其註冊為無效。即可得知：就連被告自己亦認定「系爭原告「BOYLONDON＆Device」商標在國際上已具相當知名度，且鑒於國際資訊之發達、商務及旅途之頻繁，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所知悉」即明。六、查被告所提答辯完全援引原處分及原決定之內容。原處分及原決定僅援述法條之規定，卻全然未說明據以認定本件事實之理由及判斷標準，以及將事實涵攝於法律規定之過程。原處分及原決定之諸多違誤，業經原告於起訴狀詳加析論，今被告未就原告所指摘之處及其指摘理由，逐項答辯說明，竟僅完全援引原處分及原決定之內容充數，何有「答辯」可言﹖顯見被告自明原處分有所違誤而無言辯解。
七、被告之審查標準前後不一致，顯有選擇性執法之嫌：見諸以往被告對於與據以評定之商標使用於相同之商品類別中所核准通過之商標名稱包括「BOY」者，例如：「D
AHDIHBOY」、「BEARBOY」、「NEWBOY」、「MYBOY'S」、「BOY」、「BOYS小男孩」、「U-BOY」、「BAR＆BOY'S酒店男孩」、「CITYBOY都市男孩」等商標均經被告核准註冊，足見「BOYLONDON鷹圖」商標之於據以評定之「密絲BOYMISS」並不近似，而無致人混淆誤認之虞。雖商標之審查，通常以個案審查為原則，但對較甚雷同之案例，如前後處置兩歧，意見不一，未免貽人口實。據此，被告之審查標準前後不一致，顯有選擇性執法之嫌，惟原決定未查此點，遽駁回原告之再訴願，實有違誤至明。八、就二商標圖樣通體觀察，並無混淆誤認之虞：就二商標圖樣中之「BO
Y」觀察，確無使人混淆誤認之虞，蓋查系爭註冊第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標與申請評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標，二者之外文圖樣中雖有「BOY」一字相同，惟其字形設計顯然有別，並無致人混淆誤認之情。況且，倘就二商標整體外觀及設計意匠觀之，據以評定商標係由經過圖案設計之英文圖樣「BOYMISS」與中文「密絲」合組而成（按：英文「MISS」與中文「密絲」讀音相同），予人之商品識別印象為「男孩與小姐」；而系爭商標整體係由一站立之鷹圖與英文字樣「BOYLONDON」所共同組成，予人之商品識別印象為「老鷹與倫敦男孩」。就通體觀察而論，二者之外觀設計意匠並不相仿，縱異時異地施以普通所用之注意，對於一般消費者而言亦不可能有混淆誤認之虞。九、「BOY」字樣已成為所謂「弱勢文字」，一般商品購買人已不再藉由「BOY」字樣辨識商品，而多以商標圖樣之其他具有顯著性之部分為該商標之決定性表徵：民國八十四年系爭商標獲得註冊之同時，在與皮帶類同屬服飾商品「新類二十五類」之消費市場上，已有為數眾多含有「
BOY」（或「GIRL」）字樣之商標圖樣經准登記為註冊商標，其意味著「BOY」（或「GIRL」）字樣已成為所謂「弱勢文字」，一般商品購買人已不再藉由「BOY」字樣辨識商品，而多以商標圖樣之其他具有顯著性之部分為該商標之決定性表徵。故於本案而言，自不應再以此「BOY」弱勢文字作為之商標近似之依據，而卻忽略其他較為強勢而可為區別之文字或圖案。十、請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。查系爭註冊第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標圖樣，其主要部分之一之外文BOYLONDON係上下分置，且字體大小有別，與據以評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標圖樣主要部分之一之外文BO
YMISS相較，均有字體較大且引人注意之BOY一字，異時異地隔離觀察，難謂無使人發生混淆誤認之虞，係屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，雖據以評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標專用期間於八十六年十月十五日屆滿，惟其期滿失效尚未滿二年，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。從而原處分為系爭第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標之註冊應作為無效並無不當。至原告以外文BOY作為商標圖樣於服飾商品極為常見一節，惟既經載入商標圖樣申請註冊，則審究系爭商標與據以評定商標圖樣是否構成近似，仍不能不予論及；又審查商標之近似與否，應以所申請註冊之圖樣為準，徵諸首揭商標法第三十七條第一項第十二款規定，其意甚明，所訴系爭商標具知名度云云，姑不論實情為何，要難執為本件應准註冊之論據。是被告所為之處分，並無不合。二、請駁回原告之訴等語。
理由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效未滿二年者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例可稽。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。本件原告於八十二年三月九日以「BOYLONDON＆Device」商標，指定使用於商標法施行細則第二十四條第六十四類之皮帶、金屬腰帶商品申請註冊，並聲明圖樣內之LONDON不在專用之列，經被告審查核准，列為註冊第七○三六四八號商標。嗣關係人寶寶皮飾有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。經被告審查認定屬實，乃為系爭第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標之註冊應作為無效之評決。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：與皮帶同屬服飾商品之消費市場，以BOY作為商標圖樣之一部分獲准註冊者所在多有，該字已失其識別性，系爭商標圖樣係由一站立之鷹圖與外文BOYLONDON組成，予人之印象為老鷹與倫敦男孩，據以評定商標圖樣則由經過圖案設計之外文BOYMISS與中文密絲組成，予人之印象為男孩與小姐，兩商標圖樣之外觀設計意匠並不相彷，消費者不會產生混淆誤認之虞，且系爭商標之創用日期遠較據以評定商標為早，經其長期使用，已具知名度，消費者已有強烈印象，自得申請註冊云云。經查系爭註冊第七○三六四八號「BOYLONDON＆Device」商標如附圖一，係由一鳥圖及外文BOYLONDON組成，其主要部分之一之外文BOYLONDON係上下分置，BOY之字體顯較LONDON為大而顯著，而據以評定之註冊第五四七○五七號「密絲BOYMISS」商標圖樣如附圖二，係由中文密絲及外文BOYMISS組成，其主要部分之一之外文BOYMISS係由字體顯較小之MISS上蓋於字體顯較大而顯著之BOY中之Ｏ與Ｙ之間，兩商標圖樣上之外文均有字體顯較巨大之BOY作為外文主要部分予以彰顯，異時異地隔離觀察，難謂無使人發生混同誤認之虞，復均指定使用同於同一或類似商品，依我國商標法採先申請主義之原則，據以評定商標既先於系爭商標在我國申請註冊，取得商標專用權，且其商標專用期間於八十六年十月十五日屆滿，尚未期滿失效滿二年，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。至所訴系爭商標具知名度及引用另案案例主張其外文主要部分之BOY已為弱勢商標云云，因系爭商標是否具知名，無礙於首揭商標法第三十七條第一項第十二款之適用，且所引另案案情各異，核難執為本件應准予註冊之論據，從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十一月五日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十七年十一月五日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500;]