臺灣高雄地方法院103年度重訴字第147號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年重訴字第147號民事判決

裁判日期：民國103年06月27日

裁判案由：確認抵押債權不存在

臺灣高雄地方法院民事判決103年度重訴字第147號原告 趙彩涵 訴訟代理人 吳麗珠 律師被告 陳永澤 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國103年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段九八五六建號建物，經高雄市新興地政事務所於民國八十四年四月二十一日，以苓專字第０五０七二０號所登記設定擔保債權總金額新臺幣貳仟伍佰萬元之抵押權，其所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊（原名: 趙彩帆 ）係坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段9856建號建物（下稱系爭房地）之所有權人（權利範圍均為二分之一），伊於民國84年4月21日持系爭房地設定擔保債權總金額本金新臺幣（下同）25,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告（原名 陳毓鴻 ）後，與訴外人 謝勝政 共同向其借款7,000,00
0元，並約定借款利息為年息百分之6（下稱系爭借款）。嗣伊前欲向被告清償系爭借款，惟遭被告拒絕受領，遂依法向本院辦理提存，提存之金額除借款本金7,000,000元外，連同提存日回溯5年之利息2,100,000元，合計9,100,000元，故系爭抵押權所擔保之借款債權已因清償而消滅不復存在，被告自應塗銷系爭抵押權登記，為此爰依民法第326條、民事訴訟法第247條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告就系爭房地於84年4月21日所設定擔保債權總金額25,000,000元抵押權，其擔保之借款債權不存在。㈡被告應將系爭房地於84年4月21日向高雄市新興地政事務所收件字號苓專字第050720號所辦理之抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由㈠本件提起確認之訴有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。
⒉原告主張其為清償系爭房地所擔保之抵押債權，已為被告提
存借款本金餘額7,000,000元及自提存日（103年1月21日）回溯5年內之利息2,100,000元，兩造間現已無何債權債務關係存在，系爭抵押權自亦無從存在等情，業據其提出本院103年度存字第148號提存書為憑（見本院卷第15頁），而自形式上觀察該提存書登載之內容並無何違誤，本件被告既經合法通知仍未到場或具狀爭執系爭抵押債權是否已受完足清償表示意見，則系爭抵押債權及系爭抵押權是否仍合法存在，即有未明，原告所有之系爭房地是否存有系爭抵押權之負擔，其私法上地位亦不安定，且其對系爭土地之所有權始終將因系爭抵押權之存在而容有遭受變價取償之危險，又此危險得以確認被告就系爭抵押債權、系爭抵押權存在與否之判決除去之，是揆諸前開判例意旨，原告自有提起確認之訴之法律上利益。
㈡系爭借款是否仍存在？⒈按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，
清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而以事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，即應由主張其存在之一方負舉證之責任。
⒉原告主張其以系爭房地設定系爭抵押權為擔保所積欠被告之
借款本金為7,000,000元，及以年息百分之6計算之利息乙情，業據其提出系爭房地之土地登記謄本、本院89年度執字第4059號清償債務事件分配表為憑（見本院卷第7頁至第12頁、第28頁），而前揭強制執行事件係被告持載有「債務人（即謝勝政、原告及訴外人 李榮吉 ）應…向債權人給付新臺幣7,000,000元，及自民國85年4月1日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息…」之本院85年度促字第18837號支付命令為執行名義所聲請者，亦經本院依職權調取上開案卷審認無訛（見89年度直字第4059號卷第頁），復徵諸被告於85年6月24日具狀向本院聲請拍賣系爭房地時所撰寫之聲請狀亦載明「緣相對人（即原告）於84年4月21日以首開不動產（即系爭房地）設立抵押權25,000,000元與聲請人（即被告），用以擔保相對人與債務人謝勝政之借款債務。其間債務人陸續償還借款。隨後因退票至85年4月1日止，謝勝政尚積欠聲請人7,000,000元。」（見本院85年度拍字第3774號卷第頁），堪信該支付命令所列之債權應與被告聲請拍賣系爭房地時所主張之借款債權同一，即原告與訴外人謝勝政向其借款迄85年4月1日止尚未清償之餘額為7,000,000元及按年息百分之6計算之利息者，本院依上開資料所載內容為審核結果，確與原告所述之事實相符；又被告對原告主張之事實，既已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀爭執，則經本院調查前揭證據之結果，堪認原告此部分之主張為真實。而原告主張其已函請被告受領借款本金餘額7,000,000元及尚未罹於時效之5年內利息2,100,000元之清償，然被告均未置理乙情，亦有其提出之律師函為憑（見本院卷第13頁），以系爭借款債權迭經被告為支付命令、拍賣抵押物及強制執行之聲請，顯已屆清償期無疑，至利息債權部分，依民法第126條之規定「利息因
5年間不行使而消滅」，是原告本得僅主張償還近5年內之約定利息，就5年前已罹於時效者拒絕為給付，而不生一部清償之疑慮，則被告在原告通知領取前揭借款餘額及利息後不予理會，其自有受領遲延之情事亦堪認定，則依首揭說明，原告於被告受領遲延之後，自得依法將其所積欠之借款餘額7,000,000元及自提存日回溯5年內孳生之利息2,100,00
0元【計算式：7,000,000元×0.06×5＝2,100,000元】予以提存以代清償。又本件原告確有為被告提存前揭本金及利息共計9,100,000元，業據其提出提存書為憑（見本院卷第15頁），且為本院調取該提存事件案卷檢覈無誤，而被告迄本件言詞辯論終結前俱未提出任何反證阻卻原告前揭提存所生之清償效力或舉證證明其與原告間尚有何受系爭抵押權擔保效力所及之債權存在，是兩造間之系爭借款已因原告之清償而不復存在堪予認定。
⒊綜上，原告主張其與被告間之借款餘額及尚未罹於時效之5
年內利息債務共計9,100,000元，業據其提存在案，是系爭抵押權所擔保之系爭借款已因清償而不復存在。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院89年度台上字第1086號、84年度台上字第167號分別著有判決可資參照。
⒉系爭房地抵押契約雖經兩造於84年4月21日申請設定登記，
然因抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，原告與被告間如前述既已無任何債權債務關係存在，則依上揭判決意旨，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，是原告請求被告塗銷系爭房地抵押權之設定登記為有理由。
五、綜上所述，系爭房地所擔保之系爭借款債權業因原告之清償而消滅，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權不存在為有理由，又系爭抵押權所擔保之債務既已因清償而消滅，則系爭抵押權自失所附麗，原告訴請被告應將系爭房地以高雄市新興地政事務所苓專字第050720號收件，擔保債權總金額25,000,000元之抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月27日
民事第三庭法官謝宗翰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月27日
書記官李祥銘