裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1845號民事判決
裁判日期：民國106年07月31日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1845號原告 黃玉婷 被告涂為年上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國106年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍一萬分之九十一）及其上同區段三七五三建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○號九樓之五建物（權利範圍全部）由新北市三重地政事務所以九十六年重中登字第三○五一○號收件、設定被告為權利人、原告為義務人、擔保債權總金額新臺幣柒拾萬元、於民國九十六年十一月二十六日登記之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為新北市○○區○○段○○○號土地（權利範圍1萬分之91）及其上同區段3753建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號9樓之5建物（權利範圍全部）【以下合稱系爭不動產】之所有權人，於民國104年間欲以系爭不動產向銀行設定二胎貸款作為投資使用，惟經銀行告知後方知系爭不動產已於96年11月26日由新北市三重地政事務所（以下簡稱三重地政事務所）設定被告為權利人、原告為義務人、擔保債權總金額新臺幣（下同）70萬元之抵押權（收件字號：96年重中登字第30510號，以下簡稱系爭抵押權）。原告旋即告知其父即訴外人 黃錦秋 ，黃錦秋則向原告表示其曾向被告借款，但對於系爭不動產經被告設定系爭抵押權一事並不知情。原告遂向地政事務所調取系爭抵押權之登記申請文件，發現其上所載債權人為被告，而原告竟無端成為義務人，亦不認識申辦代理人即訴外人 林世賢 ，更無委託林世賢代辦系爭抵押權之登記事宜。嗣原告憶起黃錦秋曾於96年間向原告表示系爭不動產向銀行申辦之貸款每隔幾年均須核對貸款人身分，故要求原告至戶政事務所申辦印鑑證明，其會代原告至銀行處理身分核對事宜，原告不疑有他，乃申辦印鑑證明後交付黃錦秋。是以系爭抵押權應係黃錦秋未經原告同意所設定，原告從不認識被告，亦未曾向被告借貸，更未自被告處受有任何金錢借款之交付，兩造間自無任何消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致。惟系爭不動產卻遭以擔保兩造間消費借貸契約為由設定系爭抵押權，則原告就系爭不動產之所有權恐遭被告行使系爭抵押權而受有不安之狀態，自有提起確認之訴之必要。為此，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定提起本訴等情。並聲明：㈠、確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。㈡、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，系爭不動產上設定系爭抵押權登記一節，有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書各1份附卷為憑（見本院卷第19至34頁），並經本院依職權向三重地政事務所調取系爭不動產於96年11月26日辦理系爭抵押權登記之申請文件資料，亦有三重地政事務所106年6月21日新北重地籍字第1064060318號函1份在卷可稽（見本院卷第97至103頁）。惟原告主張兩造間並無消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致等情，足見兩造間系爭抵押權及所擔保之債權是否存在等節並不明確，確使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險得以本判決除去之，揆依前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
四、次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例意旨參照）。
再按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項亦有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
本件原告以兩造間無消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致為由，起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，是依前述舉證責任分配之法則，自應先由被告就系爭抵押權及所擔保之債權存在之積極事實盡舉證之責。惟被告未就兩造間確有消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致之事盡舉證責任，且已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以資抗辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，應視同被告對原告主張之事實自認，自堪認原告所主張其未與被告就消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致等情為真實。原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。
五、另按普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。復按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項規定甚明。本件兩造間並無消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致，業經本院析述如前，惟形式上存在且公示周知之系爭抵押權登記資料，核屬對於系爭不動產所有權之妨害。是以原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，當屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告未舉證證明兩造間確有消費借貸契約及設定系爭抵押權物權契約之意思表示合致。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
參、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國106年7月31日
民事第四庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國106年7月31日
書記官楊丹儀