裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2780號刑事判決
裁判日期：民國102年07月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2780號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王展選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第29467號），本院判決如下：
主文王展犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重貳點 陸伍 參伍 公克）、包裹上開愷他命之外包裝袋壹只、搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話（含各該門號SIM卡壹枚）各壹支，均沒收。
事實
一、王展明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號SIM卡1枚）作為販賣愷他命之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠於民國101年8月26日13時41分許起， 林庭寬 陸續以其使用
之門號0000000000號行動電話，撥打至王展使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易愷他命事宜，雙方談妥交易價格及地點後，王展於同日14時53分許雙方通話後未久，在新北市○○區○○路○○○巷口某飲料店，以新臺幣（下同）12,000元之價格，販賣愷他命1包（重量約50公克）予林庭寬而交付之，價金12,000元則同意林庭寬暫時賒欠，嗣林庭寬於
2、3日後，始清償上揭積欠之價款予王展。㈡於101年8月27日21時59分許起，林庭寬陸續以上揭使用之
行動電話，撥打至王展使用之前揭行動電話聯絡交易愷他命事宜，雙方談妥交易愷他命之價格及地點後，王展於翌（28）日凌晨3時8分許雙方通話後未久，在新北市○○區○○路○○○號5樓林庭寬住處樓下之洗衣店，以2,500元之價格，販賣愷他命1包（重量約10公克）予林庭寬而交付之，並收取林庭寬交付之部分價金2,000元以營利，其餘價金500元則同意林庭寬暫時賒欠，惟林庭寬迄今未清償上揭積欠之價款。
㈢於101年9月7日凌晨1時36分許起，林庭寬陸續以上揭使
用之行動電話，撥打至王展使用之前揭行動電話聯絡交易愷他命事宜，雙方談妥交易愷他命之價格及地點後，王展於同日凌晨3時18分許雙方通話後未久，在新北市○○區○○路○○○巷口某飲料店前，以11,000元之價格，販賣愷他命1包（重量約50公克）予林庭寬而交付之，並於翌日收取林庭寬交付之價金11,000元以營利。
㈣於101年11月6日21時36分許起， 蔡國輝 陸續以門號000000
0000號、0000000000號行動電話，撥打至王展使用之門號0000000000號聯絡交易愷他命事宜，雙方談妥交易愷他命之價格及地點後，於同日22時10分許，王展在新北市○○區○○路○○○號前，以15,000元之價格，販賣愷他命1包（淨重48.7070公克，取樣0.1279公克鑑驗用罄，剩餘淨重48.5791公克）予蔡國輝而交付之，價金15,000元則同意蔡國輝暫時賒欠。王展離開後，蔡國輝旋為警在上址查獲，並扣得上揭購買之愷他命1包，致迄今未清償上揭積欠之價款。
二、經警於101年11月6日23時47分許，在新北市○○區○○路○○○號前，持檢察官所核發之拘票拘提王展到案，並扣得愷他命1小包（淨重2.654公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，剩餘2.6535公克）及搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號SIM卡1枚），始查知上情。
理由
壹、程序部分
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告王展及辯護人於本院準備期日，對於本件判決後開所示被告以外之人於審判外之陳述，均表示對證據能力不爭執，被告、辯護人及檢察官復於本院審理中，均表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當， 爰逕 依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
三、上揭分別販賣第三級毒品愷他命等事實，迭據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，經核與證人林庭寬、蔡國輝於警詢及偵查中之證述相符（參見101年度偵字第29467號偵查卷第24-27、39-42、120-123、138-142頁），且有通訊監察譯文1份附卷可參（參見上揭偵查卷第93、95、186、193反面-194、203頁），並有白色結晶1包（淨重2.654公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，剩餘2.6535公克）及搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號SI
M卡1枚）扣案可佐，而上揭扣案之白色結晶1包，經送鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心101年11月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（參見上揭偵查卷第269頁），另證人蔡國輝向被告購買之白色結晶1包（淨重48.7070公克，取樣0.1279公克鑑驗用罄，剩餘淨重48.5791公克），經送鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命，亦有交通部民用航空局航空醫務中心
101年12月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可參（參見上揭偵查卷第278頁），益徵被告確有販賣愷他命甚明。且按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告於本院審理時自承：伊販賣愷他命10公克予林庭寬，大約可賺600元，賣50公克，約可賺3、4千元，另外賣愷他命50公克給蔡國輝，則大約可賺6、7千元等語在卷（本院卷第70頁），顯見被告於附表編號1至4所示犯行中確有從中賺取差價以營利之意圖及事實。綜上，被告上揭自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（4罪），被告意圖販賣而持有愷他命，復進而販賣，其意圖販賣第三級毒品之低度行為，各為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告就所犯販賣第三級毒品罪，於偵查及本院審判中皆已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，最高法院102年度台上字第1637號判決可資參照。查被告雖於警詢及偵查中陳稱所販賣愷他命係向 林政勳 購買，然經警執行通訊監察林政勳之行動電話，尚未查獲林政勳涉嫌販賣毒品案件，又被告另至新北市政府警察局新莊分局製作警詢筆錄，供稱其於101年11月6日所購買之毒品，係林政勳向姓名年籍不詳綽號「 阿憲 」之成年友人購買，則由臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮並執行通訊監察偵辦中等節，有新北市政府警察局新莊分局102年5月22日新北警新刑字第0000000000號函1份在卷可憑（參見本院卷第84頁），則被告雖有供出毒品來源，偵查機關亦循線執行通訊監察偵辦中，然迄今尚未因而查獲其他正犯或共犯，揆諸前揭說明，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。辯護人另以：被告固有販賣毒品犯行，然自始坦承犯行，犯後態度良好，且販賣對象係原有施用毒品習性之友人，造成危害較輕，又其出生於中國大陸，嗣後始來台依親，現甫成年，年紀尚輕，僅有高中畢業之智識程度，對法律不甚了解，始為本案犯行，其情形實堪憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。查被告固然年紀尚輕，且坦承犯行，然其無視政府反毒政策及宣導，為圖己利，短期間內，販賣第三級毒品4次，且多數販賣金額高達上萬元，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，於本案實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條規定減輕其刑之理由，辯護人上揭請求，尚難採認。爰審酌被告前有公共危險案件之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，竟接連販賣第三級毒品供他人施用，危害他人身心健康及社會秩序，兼衡其犯罪目的、手段、各次販賣毒品數量、所獲利益、其為高中畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又考量本件毒品之擴散性尚屬有限，危害之加重效應尚非至鉅，就被告行為人之責任及其所犯各罪予以總檢視，爰定被告如主文所示之應執行刑，對被告給予適度之刑罰折扣，此應符合法律授與裁量權之目的，並與法規目的之內部界限無違。
五、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四
級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，最高法院98年度台上字第2889號判決可資參照。另按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質，因違禁物不問屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，最高法院100年度第3次刑事庭會議可資參照。
亦即運輸、製造或販賣之第三、四級毒品，雖係供犯罪所使用之目的物，亦係供犯罪所用之物，但因併具違禁物之性質，自應優先適用刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。查扣案之愷他命1包（淨重2.654公克，取樣0.0005公克鑑驗用罄，剩餘2.6535公克），屬第三級毒品而為違禁物，為被告於101年11月6日販售一部分愷他命予蔡國輝後所剩餘，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第69頁），足認係供被告犯附表編號4所示販賣第三級毒品予蔡國輝所用之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，又包裹上揭愷他命之外包裝袋1只，為被告所有，且並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，具有防止其裸露、潮濕、散逸等功能，係供被告犯附表編號4所示販賣第三級毒品所用之物，另扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含門號SIM卡1枚），為被告申辦所有，業據被告於本院審理中供述在卷（同上開卷頁），且前者係供被告犯附表編號4所示販賣毒品犯行，後者係供被告犯附表編號
1至3所示販賣毒品犯行所用之聯絡工具，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該犯行之主文項內宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之「追徵其價額」
或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參見最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（參見最高法院89年度台上字第3434號判決意旨）。經查，被告於附表編號1-3所示販賣第三級毒品犯行所得分別為12,000元、2,000元、11,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告上開各該犯行之主文項內分別諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則以其之財產抵償之。另被告於附表編號2所示犯行，雖係販賣價金2,500元之愷他命予林庭寬，然林庭寬僅支付部分價金2,000元，另積欠部分價金
500元，且迄今未支付；另於附表編號4所示犯行，雖係販賣價金15,000元之愷他命予蔡國輝，然因蔡國輝尚積欠該價金，迄今未支付等情，分據證人林庭寬、蔡國輝於偵查中證述綦詳（上揭偵查卷第121、140-141頁），故此部分當非被告犯罪實際所得之財物，爰不予宣告沒收。
㈢警方於上揭時地查獲被告時，扣案之81,400元，雖係被告所
有，然係被告自己存款及向朋友借得之修車費用，非其本案販賣愷他命所得價金，業據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第69頁），此外復查無證據足認上揭扣案物品與本案犯行有所關連，爰不予宣告沒收。又警方於前揭時地，自證人蔡國輝處扣案之愷他命1包（驗餘淨重48.5791公克），雖係被告所販賣之毒品，然業已交付買方蔡國輝，自毋庸於本案中諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國102年7月2日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國102年7月3日附表：
┌──┬───────┬────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│││││├──┼───────┼────────────────┤│1│犯罪事實欄一㈠│販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾│││所示犯行│月。未扣案之販賣第三級毒品所得新││││臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之，扣案││││之搭配門號0000000000號行動電話（││││含門號SIM卡壹枚）壹支沒收。│├──┼───────┼────────────────┤│2│犯罪事實欄一㈡│販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌│││所示犯行│月。未扣案之販賣第三級毒品所得新││││臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之，扣案之搭││││配門號0000000000號行動電話（含門││││號SIM卡壹枚）壹支沒收。│├──┼───────┼────────────────┤│3│犯罪事實欄一㈢│販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾│││所示犯行│月。未扣案之販賣第三級毒品所得新││││臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之，扣案││││之搭配門號0000000000號行動電話（││││含該門號SIM卡壹枚）壹支沒收。│├──┼───────┼────────────────┤│4│犯罪事實欄一㈣│販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾│││所示犯行│月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重貳││││點陸伍參伍公克）、包裹上開愷他命││││之外包裝袋壹只、搭配門號00000000││││76號行動電話（含門號SIM卡壹枚）││││壹支，均沒收。│└──┴───────┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。