裁判字號：最高法院90年台上字第5418號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四一八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人高明義律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第五九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第三四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，基於不法圖利超倫建設開發股份有限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國八十四年五月間，超倫公司在桃園縣○○鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計，且建築物主要設備之防空避難設備應有良好之通風設備，而停車空間內汽車每輛停車位為寬二‧五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分，且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應五‧五公尺以上，停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備，竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備，而申請原核定設計停車位數為寬二‧五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二‧二五公尺、長五‧七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多，又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五‧五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅三‧五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：㈠建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗」：同法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖一次報驗」。本件依卷內資料，系爭建築物之消防泵浦室，變更位置移至汽車坡道下，電機及發電機房則變更位置移至原設計之消防泵浦室位置，而該消防泵浦室、電氣及發電機房，似指建築物本身之位置，與消防設備、電氣設備有別，上揭消防泵浦室、電氣及發電機房之位置，若與原核定之工程圖樣及說明書所載內容不符，起造人是否申請變更設計？若未申請變更設計，被告審查後，何以於使用執照審查表之「竣工建築物與核准圖樣是否相符」欄登載為合格，並據以核發使用執照？上揭消防泵浦室、電氣及發電機房能否謂係消防設備、電氣設備而認非屬建管單位審查？原判決未予審認論敍，遽予維持第一審諭知被告無罪之判決並駁回檢察官在第二審之上訴，尚嫌率斷。又證人李憲明於原審雖供稱：「電氣室、地下室通風設備均非屬核發使用執照之審查範圍」，其供述究憑何依據？另證人 趙楨琪 於偵查中供稱：「消防通風排煙設備（地下室）須設置完畢，檢查通過，始能核發使用執照」（八十五年度他字第四三三號卷第一二五頁），何以李憲明之供述可採而趙楨琪不利於被告之供述不足採？原判決未說明取捨之理由，有理由不備之違法。㈡證人 葉小菁 於原法院供稱：「關於停車位之查驗，純依個人之驗收技巧」，證人 古沼格 供稱：「停車位之審核，法令僅規定須查驗，並未明定應檢驗，因業務量大，未丈量每個停車位之大小，抽驗即可」，原判決俱採作有利於被告之證據，並於理由欄說明被告僅清點停車位數量，合於桃園縣政府建管課之一般作法；然所謂「純依個人之驗收技巧」，其真義為何？本件被告究憑何個人驗收技巧而合於桃園縣政府建管課之「一般作法」？又所謂「查驗」、「檢驗」有何不同？且因業務量大，僅抽驗即可，究憑何規定？本件被告有無抽驗停車位？原判決俱未詳敍論斷，殊屬違誤。㈢貪污治罪條例之圖利罪，並不以圖利金額之多寡作為是否成立圖利罪之標準。原判決於理由欄說明：「縱認車位大小與原設計圖有出入而須修正，亦僅重新劃線即可，並不致因此生鉅額費用，衡情被告未通知超倫公司修改，亦非為使超倫公司免於支出修繕費用，應無圖利他人可言」；超倫公司若須重新劃線，其支出之費用與整棟大樓之建造費相比，雖微不足道，然何以非超倫公司應支出之修繕費用？何以超倫公司應支出之修繕費用非鉅，即認被告無圖利他人？原判決未說明所憑證據及論斷之理由，有理由不備之違誤。㈣原判決於理由欄載稱：告發人 蔡茂祥 前於台灣桃園地方法院檢察署另案偵訊中，檢察官訊問何人凟職時，表示「很難說，我沒有看到人拿錢，也沒有其他證據，沒有聽說何人發照拿錢」，據以說明本件被告無圖利建築物起造人之犯罪故意（原判決正本第八頁）；然告發人於他案偵查中表示未看見有人拿錢發照（似指使用執照），與本件被告被訴行使公務員登載不實公文書及圖利罪等，似無直接關連，何以以該告發人上引供述即可認被告無圖利起造人之犯罪故意？原判決未說明論斷之理由，亦有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月七日