裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1446號刑事判決
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1446號上訴人即被告 張梓奕 （原名 張治愷 ）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1965號，中華民國104年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張梓奕前於民國88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，於89年4月25日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定。張梓奕於該強制戒治程序執行完畢後5年內，即於89年間，因再犯施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官起訴後，經法院判處有期徒刑6月確定。張梓奕於89年間，另因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，又因違反懲治盜匪條例、搶奪、詐欺、違法由自動付款設備取得他人之物等案件，經法院分別判處有期徒刑7年6月、1年、6月、4月確定，上開各罪嗣另經法院裁定減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8年9月確定，於97年1月18日縮短刑期假釋出監，於假釋期間即97年間，因搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑7月（共3罪）、10月（共3罪），應執行有期徒刑4年確定，以及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，上開各罪另經法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑4年7月確定後，前揭假釋亦經撤銷，於98年5月19日入監執行殘刑1年11月9日，於100年4月27日執行完畢後（此部分構成累犯），再接續執行前揭所定4年7月的徒刑，於103年1月20日縮短刑期假釋出監（張梓奕於假釋期間再犯本件施用毒品罪，經撤銷假釋，現在監執行此部分殘刑1年1月23日，故此部分不構成累犯）。張梓奕仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於103年9月12日下午5、6時許，在其位於桃園縣平鎮市（現改制為桃園市○鎮區○○○路○○○巷○○弄○○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（施用的器具未扣案，可認已經滅失而不存在）。嗣於同年月14日夜間11時50分許，張梓奕駕駛車牌號碼00－0000自用小客車搭載友人，行經桃園市○○區○○路與龍岡路2段路口時為警攔檢，經警徵得其同意採尿送驗後，呈施用過海洛因、甲基安非他命而代謝之陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告張梓奕之自白，被告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。而尿液檢驗報告，均係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第6頁反面、59至60頁，原審卷第70頁，本院卷第39頁），且被告於前揭時、地經警採集尿液送驗結果，確呈施用過海洛因、甲基安非他命而代謝的陽性反應，有警製被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場暨查獲照片及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷第37至39、64頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。而被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治等程序，於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已不符合5年後再犯之情形（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故本件所犯施用毒品行為，仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第
一、二級毒品罪，其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定，前揭89年間所犯各罪假釋後經撤銷，此部分殘刑於100年4月27日執行完畢後，再與前揭97年間所犯各罪合併定應執行刑為4年7月的部分接續執行，於103年1月20日縮短刑期假釋出監，被告雖經假釋出監，但該假釋效力僅及於前揭合併定應執行刑之數罪，故其此部分假釋嗣經撤銷，於104年2月17日入監，係執行前揭合併定應執行刑之數罪殘刑1年1月23日等情，有本院被告前案紀錄表可按。故被告在前揭89年間所犯各罪經撤銷假釋，於殘刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，按上說明，仍應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審依被告於審理時的自白，適用簡式審判程序，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，就被告上開所犯量處有期徒刑11月，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決，其上訴理由略以：原審受命法官未命公設辯護人進行言詞辯護，僅以口頭告知行簡式審判程序，訴訟程序顯有瑕疵，且伊係假釋期間再犯，不應論以累犯，伊始終自白犯罪，原審量刑過重云云，指摘原判決不當。惟查，原審於104年4月13日行準備程序，受命法官依刑事訴訟法第95條規定為權利告知後，因被告自白犯罪，受命法官告知被告簡式審判程序意旨後，訊問被告是否同意行簡式審判程序，以及即時進行簡式審判程序，被告均答稱「同意」，並表明拋棄就審期間利益，有原審筆錄可按。是本件並無被告前揭所指未為權利告知之情，而被告所犯既非刑事訴訟法第31條規定的強制辯護案件，則原審未為之指定公設辯護人，即時進行審理，程序並無不合。而被告確實符合累犯的要件，已列舉理由說明如前。另刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，自不得任意指摘。綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年7月16日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年7月16日