裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1757號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1757號上訴人即被告丁○○
（選任辯護人扶助律師 蔡海水 律師上訴人即被告乙○○
現在臺灣臺北看守所附設戒治所戒治中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1099號，中華民國95年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3913、4256號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因恐嚇、竊盜、逃亡等案件，經臺灣臺北地方法院定應執行刑為有期徒刑12年，於民國84年1月25日假釋，因假釋期間再犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第1151號判決判處有期徒刑10月確定，並經撤銷假釋，而接續執行殘刑5年4月6日，於90年8月24日假釋，於93年1月26日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎乙○○不知悔改，明知其親戚開設理髮廳之隔壁住家（臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○○號），該住戶經濟寬裕、人口單純，竟將該住家列為可供他人犯案對象，於94年8月30日晚間某時，先由乙○○提供上開作案對象予丁○○知悉，丁○○隨即於94年8月31日清晨某時再轉述告知戊○○（經原判決處有期徒刑8年，上訴後，已撤回上訴，已確定在案），戊○○隨即駕駛車號00-0000號自小客車，搭載 許舜 書（另案由本院併案審理中）與 陳文吉 （未到案），前往丁○○位於臺北縣新店市○○路○段○○○號住處，到達丁○○上開住處後，丁○○、 許舜書 、戊○○、陳文吉4人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，一同謀議至臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○○號行竊之事宜，並於同日上午某時丁○○、許舜書、戊○○、陳文吉4人一同由駕車出發前往上開作案地點。惟因丁○○不知確切位置，4人遂於同日下午3時許，駕車至乙○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○號住處，詢問乙○○上開作案地點確切位置，然因乙○○無法以言語說明確切位置，遂由丁○○於同日晚間約6時許，駕駛T8-0339號自小客車搭載乙○○、許舜書、戊○○及陳文吉共5人，一同至臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○○號前，乙○○早知該作案地點屋內有人（丙○○之母及傭人），且門窗均有架設鐵窗，無法下手行竊，猶基於幫助之犯意，由其指出確切作案地點，車上其餘4人即丁○○、許舜書、戊○○、陳文吉亦見現場無法行竊，遂基於強盜之犯意聯絡，在車內謀議如何作案等細節，惟乙○○因恐作案地點隔壁為其親戚之理髮廳，為免被認出，即先行離去。戊○○則駕車搭載丁○○、許舜書、陳文吉在作案現場附近之百貨商店，由許舜書下車購買長約30公分之水果刀2把、束帶、手套（均未扣案）等物放進其隨身攜帶之黑色背帶中，4人再駕車一同返回作案現場。同日約晚上7時許，戊○○將車停在附近巷內，由丁○○在車上把風，戊○○、陳文吉、許舜書則攜帶上開水果刀等物一同至作案地點，由許舜書按門鈴佯稱開車撞到丙○○之車子為由，騙取丙○○開門後，戊○○、陳文吉旋即撞開大門上前壓制丙○○，菲傭見狀逃回房間，許舜書跟隨菲傭進入房內，叫菲傭不可報警，戊○○、陳文吉均手戴手套並分持許舜書購買足以對人生命、身體具有客觀危險性屬兇器之水果刀各1把，由許舜書戴手套以束帶綑綁丙○○之手腳，許舜書、戊○○、陳文吉並陸續以「要丙○○配合，否則要對其全家不利」等語恫嚇，而以此強暴手段使丙○○不能抗拒後，強取丙○○之皮夾，內有現金新台幣（下同）6,000元、遠東商業銀行股份有限公司（下稱：遠東商銀）提款卡（卡號：00000000000000號）、郵局提款卡（卡號：00000000000000號）、遠東商銀信用卡、 中國 信託商業股份有限公司（下稱：中國信託）信用卡、悠遊卡、自然人憑證IC卡等物，另於丙○○房間內取得丙○○所有之遠東商銀存摺及中國信託存摺各1本、太平洋百貨禮券3,000元、丙○○之母 陳月嬌 之郵局存摺及合作金庫存摺各1本，並於陳月嬌房間內取得黃金戒指、耳環、藍寶石戒指等物，並逼問丙○○前開信用卡及金融卡密碼，丙○○為免其及家人之生命、身體繼續遭到侵害，遂告知上開金融卡密碼（然只有遠東商銀提款卡之密碼才是正確的），許舜書等人得手後即搭乘上開汽車逃離現場。同日晚上9時22分許，其4人共同意圖為自己不法之所有，推由許舜書持丙○○所有之遠東商銀提款卡插入自動付款櫃員機並輸入密碼以不正手法合計提領9,900元後，許舜書、戊○○、陳文吉、丁○○4人隨即回到乙○○位於臺北市○○街○○○巷○○○號之住處，將上開強盜所得之現金予以朋分為4份，每份4,000元，由許舜書、戊○○、陳文吉、丁○○各得1份，丁○○則拿出1,000元讓乙○○吃紅；另陳月嬌之黃金戒指、耳環、藍寶石戒指等物，則遭許舜書用以換取第二級毒品安非他命施用；太平洋百貨禮券3,000元則為陳文吉取走；其餘前開信用卡、提款卡、悠遊卡、自然人憑證IC卡、存摺等物則遭許舜書棄置於新店溪內而滅失。嗣因許舜書另涉嫌其他強盜案件，於警方偵辦中，許舜書自動供出犯案經過，始知悉上情。
二、案經被害人丙○○訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○已坦承於上開時地夥同戊○○、許舜書、陳文吉等3人，並由被告乙○○陪同至案發地點指明被害人之確切住宅，惟辯稱：伊與戊○○等3人僅計劃行竊，到達現場時，伊留在車上休息亦非擔任把風工作亦不知戊○○等3人改變犯意而實施強盜云云。
二、訊據被告乙○○已坦承提供作案對象予丁○○，並至被害人之住處附近向丁○○等4人指明確實作案地點，惟辯稱：伊僅知丁○○等4人係行竊，才告知他們作案對象及地點，且丁○○等4人原先亦係要去行竊，如他們要強盜，伊就不會提供作案對象，至於他們後來改變犯意為強盜伊並不知情，直到他們返回伊住處分贓，丁○○拿1,000元給伊吃紅，伊知情係強盜得來後就退還予丁○○云云。
三、經查：㈠已判決確定之戊○○與許舜書、陳文吉等3人於前揭時地，
以前開強暴手段使被害人丙○○不能抗拒而強取被害人丙○○、陳月嬌2人之財物之事實，已據共同被告戊○○與共犯許舜書於原審以證人身分結證在卷，並經證人即丙○○於原審結證屬實，且渠等於強取被害人之遠東商銀提款卡後推由許舜書以提款卡插入自動付款櫃員機並輸入密碼合計詐領9,900元亦據證人許舜書於原審供證在卷（見原審卷第193頁）並有被害人之銀行存摺影本在卷可憑（見偵字第4256號卷第59頁）則戊○○、許舜書、陳文吉三人強盜之事實足堪認定。
㈡證人許舜書在原審及證人戊○○在本院雖結稱丁○○及乙○○他們二人後來才知道我們是用搶的云云，惟查：
⒈被告丁○○在原審行準備程序及審判程序已先後認罪（見
原審卷第143頁、第223頁）且據其在警訊中供稱是我提議行搶，94年8月31日約15時許， 阿吉 及 小六 、 阿平 至我住處，我向他們三人說朋友聽到位於臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○○號該處很有錢裏面有金條，他們聽到後馬上附議說去幹一票，是由小六提議由他去按電鈴，如有人應門由小六與阿平衝進去控制屋內的人其餘的人就找東西，到達現場是由我負責顧車及把風接應等語（見偵字第4256號卷第42、43頁），參以證人許舜書在偵查中供稱：當天8月31日晚上約6點，我與陳文吉開車去陸家找他（新烏路）並由陸開車到台北縣秀朗去，我們在車上商議我買二把水果刀、束線是我的…陸是在外把風，…丁○○也知道我們要去強盜，我們下去時，他原以為我們要勘查地形，他就坐在車內幫我們把風，等語（見偵字第3913號卷第152頁、182頁）以及原審共同被告戊○○在原審供稱：94年8月31日我開著上述的車輛陸續搭載許舜書、陳文吉，我們三人一起去找丁○○，丁○○上車後，我們四人打算先去看作案的地點，因為被害人家中都有人，所以當時就打算要搶，還未到作案地點前，許舜書下車去買了兩把水果刀，我們其他三人都知道許舜書有去買刀等情（見原審卷第142頁正面）證人許舜書在警訊中所為陳述顯具有較可信之情況，以及其在檢察官偵查中所為陳述並無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項第159條之2之規定，自得採為證據，因此證人許舜書在原審及證人戊○○在本院作證所為被告丁○○不知伊等3人要去強盜乙節，與先前之供述不符，顯係迴護被告丁○○之詞，不足採為被告丁○○有利之證據，被告丁○○於本院審理中翻異其在原審之認罪而否認知情戊○○等3人之強盜行為，顯係避重就輕之詞，不足採信。
⒉被告乙○○雖辯稱：「伊於94年8月31日前不知戊○○等
人要去丙○○家強盜」云云，惟查，依證人即同案被告丁○○於原審審理時證稱：「（問：乙○○為何沒有參與現場行動？）乙○○帶我們到犯案地點，之後乙○○不想淌這個渾水。我和乙○○在此之前也有到現場看過，被害人的家是鐵捲門，也有鐵窗，根本沒有辦法進去，家裡也都有人，無法行竊。如果要進入屋內拿黃金，只有如許舜書所言從大門進入。因為我和乙○○都知道從大門進入就是要使用武力，我和乙○○都不敢做，所以乙○○在報完地點就離開，我只敢在外面顧車。事後乙○○沒有分到錢，是我給乙○○壹仟元，要給乙○○吃紅，請他不要說出去。」等語、於偵查時具結證稱：「我得到4000元，分1000元給乙○○，因為我有帶3個人（戊○○、許舜書、陳文吉）去乙○○家裡，問他被害人住址，所以乙○○曉得我們要去搶。（問：乙○○為何先行離開？）他說他只敢偷，並只提供消息而已，所以就先走了。」等語（見94年度偵字第3913號卷⑴第85至86頁、94年度偵字第4256號卷第86至87頁）；證人即同案被告戊○○於原審審理時證稱：「我和丁○○有到乙○○家，因為乙○○知道地址到現場指給我們看，他報給我們地點，也告訴我們屋內有很多財物，他並未參與實際的強盜案，但他知道我們要去強盜，因為是他報地點給我們，且報地點時，屋內有人，這點乙○○也知道。我們原本在乙○○家，是說要偷偷進去屋內偷，但到現場後，有看到屋內有人在看電視，我們5人在車上有討論此事。因為屋內有人，沒有辦法偷，乙○○在車內知道我們下手要做，他才因作案地點是他親戚家而先離開。」等語（見原審卷第198頁）；證人即同案被告許舜書於偵查中證稱：「我們去找乙○○時，他直接上我們的車到該地點，到了該地點後，他就先自行坐計程車回家了，因為我們做案的那戶家隔壁是他的親戚家，所以他不方便出面。（問：你們何時決定分配工作？）在車上，當時乙○○已先離開了，但他知道我們要做案，且該處是他提供給我們的，事後我們在他家分贓，他完全對本案知情。」等語（見94年度偵字第4256號卷第85至88頁）綦詳，互核相符，顯然證人即同案被告丁○○、戊○○、許舜書3人均一致證稱被告乙○○於案發前，即已知悉被告丁○○、戊○○、許舜書、陳文吉等人有要去丙○○家強盜財物之犯意，被告乙○○係因恐遭人認出且不敢為強盜犯行而未參與強盜犯行之行為分擔等節。且查，被告乙○○至現場指明作案地點之時間約晚上6時至7時許，當晚為颱風夜，渠等從車內己見作案地點內燈火通明有人在看電視，且該處門窗均有鐵窗設備，無法偷偷潛入行竊，此為被告乙○○所明知；而被告乙○○未下車前，其餘4人已在車內討論無法行竊要從正門入內等作案細節，被告乙○○聽聞後仍明確指出作案地點，惟因恐遭人認出而先行離去，顯然被告乙○○已於事前知悉其餘4人已有強盜財物之犯意，其前開所辯，與事實不符，不足採信。再查，被告乙○○在其餘4人至其家中分贓時，亦從被告丁○○手上吃紅1,000元，此部分贓款，雖非被告乙○○主動要求分贓，而係被動接受贓款，惟此舉，亦足證明被告乙○○係為幫助他人犯罪之意思而提供作案地點，且因提供作案地點之行為應屬構成要件以外之行為，故被告乙○○所為已足該當刑法幫助強盜罪之構成要件。至於證人即同案被告許舜書在原審及證人即共同被告戊○○在本院固均證稱「乙○○一開始以為我們要去偷，後來到他家分贓時才知道我們去強盜」云云，然其所述內容與證人即共同被告丁○○、戊○○前開證言及其於偵查時所證內容相悖，應係迴護被告乙○○之詞，不足採信，另被告乙○○另辯稱伊知道錢是搶的後即將1,000元還給陸丁○○等語，固據共同被告丁○○於本院審理中供述在卷，而被告丁○○之所以將所分得贓款中之1,000元將交予被告乙○○，據丁○○在檢察官供稱16,000元我分得4,000元，但我私下給袁1,000元，因我們是好朋友等語（見偵字第3913號卷第80頁），依被告丁○○等4人於強盜所得現款16,000元後至乙○○分贓時將現款16,000元分成4份，即丁○○、戊○○、許舜書、陳文吉等4人每人各分得4,000元，而乙○○所得1,000元係丁○○就所分得之4,000元私下拿1,000元給乙○○，顯見乙○○事前並未與丁○○等4人同謀分贓，而本件作案對象係乙○○告知丁○○後，丁○○再轉告予戊○○再邀集許舜書、陳文吉合謀犯案，並由乙○○出面指明犯案之正確地點而已，乙○○既未事前合謀分贓亦未事後參與強盜行為，並非共同正犯，而被告2人於原審偵審中從未言及乙○○有退還1,000元，彼2人於本院始提及退還1,000元之事，無非欲藉此迴避彼2人知情戊○○等3人強盜之事而互為迴護之詞，自難採為被告有利之認定。
四、綜上所述，被告等2人之犯行均堪予認定。
五、按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。查犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款之情形之1者，係犯刑法第330條之加重強盜罪，被告所犯強盜罪有夜間侵入住宅、攜帶兇器及結夥三人以上之刑法第321條第1項第1、3、4款情形，核被告丁○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上攜帶凶器於夜間侵入住宅加重強盜罪、第339條之2第1項之由自動付款設備詐取財物罪；被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項、第330條第1項之結夥3人以上攜帶凶器於夜間侵入住宅加重強盜罪之幫助犯。
公訴意旨認被告乙○○係加重強盜罪之共同正犯，容有誤會，然其社會基本事實同一，本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條；公訴意旨又認被告乙○○犯有由自動付款設備詐取財物罪，實則乙○○並無此一犯行（詳如後述），就此部分本應為無罪之諭知，但公訴人認為此部分如成立犯罪，即與上開幫助加重強盜罪部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，審判上不可分，固不另為無罪之諭知，併敘明之。又被告丁○○、戊○○與許舜書、陳文吉4人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。而被告丁○○、戊○○、許舜書、陳文吉所為加重強盜罪之被害人有2人以上，係一行為觸犯數加重強盜罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪論處。又被告丁○○所犯上開加重強盜罪、由自動付款設備詐取財物罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之結夥3人以上攜帶凶器於夜間侵入住宅加重強盜罪處斷。又被告乙○○有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。被告乙○○係基於幫助他人犯罪而參與犯罪構成要件以外之行為，為從犯，應依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。又新修正之刑法（00年0月0日生效）雖廢除修正前第55條關於牽連犯之規定，依新修正之刑法既無牽連犯之規定，則所犯原認牽連犯之數罪應分別論罪併罰，顯非對行為人有利以及新修正之刑法第47條第1項累犯之規定固以故意再犯有期徒刑以上之罪者始論為累犯，而本件被告乙○○依修正前或修正後累犯之規定應論為累犯，顯然修正後累犯之規定亦無較有利於被告之情形，又刑法施行法於95年6月14日修正同年0月0日生效其中第1-1條第1項中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣，第2項但書72年6月26日至94年1月7日新增或修正之修正就其所定數額提高為三倍，而刑法第339條之2第1項係72年6月26日至94年1月7日所新增，修正前之貨幣單位為銀元，該條之罰金刑為銀元1萬元（折算新臺幣3萬元）與修正後貨幣單位為新台幣，提高三倍，亦為新台幣3萬元，修正前與修正後之罰金額度均相同，又有關刑法第30條之修正，於修正前稱為從犯，修正後，稱之幫助犯，僅用語之修正並無有利或不利之情形，則上述情形依新修正之刑法第2條第1項前段之規定均應適用行為時法即修正前之刑法規定，併予敘明。
六、公訴意旨認被告乙○○另犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取款罪云云，惟被告乙○○於至現場向共同正犯丁○○等4人指出確實之犯案地點即離開現場，而共同正犯丁○○等4人於劫得被害人之提款卡後，推由許舜書前往提款，被告乙○○並不在場，且其共同正犯丁○○等4人就強盜部分並無犯意聯絡及行為之分擔，僅屬幫助犯，已如前述，則被告乙○○就此部分以提款卡盜領存款既未參與，則難令擔負刑責。
七、原審因依修正刑法第2條第1項依行為時法即刑法第28條、第330條第1項及修正前刑法第339條之2第1項、第30條、第55條、第47條並審酌被告丁○○因缺錢花用即生歹心、持刀以強暴方式侵入住宅劫取財物，對被害人造成身體、心理之恐懼及財產之損失非輕以及被告乙○○，明知丁○○等人欲至被害人家中強盜，竟提供作案對象並指明地點，犯後一再飾詞卸責等一切情狀，對被告丁○○量處有期徒刑柒年貳月，對被告乙○○量處有期徒刑肆年，並敘明被告乙○○被訴以不正方法由自動付款設備取款部分不另為無罪諭知以及本件作案之水果刀2支、束帶、手套3副，經警提共犯許舜書查訪而未取獲，認已滅失不予宣告沒收之理由，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，被告等2人上訴意旨均否認強盜及幫助強盜之犯行，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年8月9日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄒賢英中華民國95年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。