裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3225號刑事判決
裁判日期：民國98年09月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3225號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1393號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第1733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年1月27日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第10號不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因先後多次施用毒品案件，分別經原審法院以94年度訴字第1978號判處應執行有期徒刑1年2月、本院以96年度上訴字第2098號判處有期徒刑11月（減為有期徒刑5月又15日）及以96年度上訴字第2213號判處罪刑且減刑並定應執行刑為有期徒刑7月確定（嗣因撤銷假釋，現均尚在執行中）。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月23日下午6時許，在其臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號2樓之住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻在一起，而以注射針筒注射之施用方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時15分許，警方至臺北縣土城市○○路○段○○○號雪梨汽車旅館510室臨檢，經徵得其同意後對其執行搜索，當場自其身上扣得海洛因1包（驗餘淨重0.1314公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1636公克），並採集其尿液送驗而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，查被告前因施用毒品案件，有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒及觀察勒戒執行完畢釋放之紀錄，且有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒，嗣於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯前揭施用毒品之罪甚明。次查，經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有警方所採尿液之編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年3月11日編號UL/2009/20643號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽。又查，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。再者，前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以（83）北總內字第3059號函釋明在案。準此以言，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明。此外，扣案之白色粉末、白色透明結晶塊各1包經送驗結果，確分別係海洛因（驗後淨重0.1314公克）、甲基安非他命（驗後淨重0.1636公克）無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心98年3月20日航藥鑑字第0981372號毒品鑑定書1份在卷為佐，益見被告確有施用海洛因及甲基安非他命無誤。綜上，被告前曾因施用毒品案件，經送前揭觀察、勒戒，而於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證甚為明確，其犯行應堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
三、公訴意旨另以：被告前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第5040號判處有期徒刑3月確定，嗣於95年6月8日執行完畢，因認被告於本件所為構成累犯云云。惟按刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，於數罪併罰案件之情形，則係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（參見最高法院87年度台上字第4099號判決意旨）。查被告前因上開偽造文書案件，固經原審法院於94年11月14日以94年度簡字第5040號判處有期徒刑3月，並於94年12月12日確定，其後入監執行，而於95年6月8日期滿，此雖有前揭被告前案紀錄表可按。然被告於上開偽造文書案件確定前，另因從事竊盜犯行，而經本院於95年6月27日以95年度上易字第1007號判處有期徒刑1年4月確定；且另因從事施用毒品犯行，而經原審法院於95年5月10日以94年度訴字第1978號判處應執行有期徒刑1年2月確定。嗣該二案件復經本院以96年度聲減字第1923號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定。嗣被告經入監接續執行該有期徒刑1年3月及另案所定有期徒刑1年，而於97年6月18日假釋出監，縮刑期滿日期為98年3月17日，此同有前揭前案紀錄表可按。故上開偽造文書案件既與前述竊盜、施用毒品案件同係在94年12月12日裁判確定前所為，即應由檢察官就該三案件向法院聲請定應執行刑；必迨上開應執行之刑全部執行完畢後，始能認為符合累犯之「受有期徒刑之執行完畢」之要件。從而被告於本件所為自無法論以累犯。公訴意旨認被告於本件所為構成累犯，即容有誤解。
四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條之規定，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯有施用毒品，且經觀察、勒戒執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度非高及其家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑拾月。並以扣案之海洛因1包內之海洛因、甲基安非他命1包內之甲基安非他命既分屬第
一、二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至上開毒品之外包裝，固係供本件施用或持有毒品所用或預備之物，但被告於偵查中業已陳明拋棄（參見偵查卷第38頁），是該等外包裝當已非被告所有，自無從併予宣告沒收，公訴意旨認該等物品亦應併予宣告沒收云云，容有誤解。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴意旨略以：被告於97年11月11日晚間12時許，因施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣板橋地方法院98年度訴字第1398號判決判處有期徒刑1年2月，該案件與本案同為施用第一級毒品罪，係出於一個犯罪決意，應論以集合犯一罪並請求輕判云云。惟按所謂集合犯，限於在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實行之犯罪而言。施用毒品之犯罪構成要件，本質上不當然含有同種行為反覆施行之要件，且刑法刪除連續犯之立法意旨，乃欲將原須各自獨立評價之數罪，回歸本應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院98年度台上字第3065號判決意旨參照）。本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行，與其餘另案審理之施用毒品犯行，係各別獨立成罪，並無集合犯或接續犯之關係，被告所陳顯有誤會。被告上訴，指摘原判決不當，核無理由，應該駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年9月25日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國98年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。