裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1115號民事判決
裁判日期：民國96年05月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第1115號原告乙○○訴訟代理人張 昱裕 律師被告甲○○被告丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○○應將附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟伍佰肆拾元，由被告甲○○、丙○○各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序事項：被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：按民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」本件附表一、二所示之抵押權，其債權之清償期為民國（下同）70年12月27日，迄85年12月27日，系爭抵押權擔保之債權，其請求權即罹於十五年時效而消滅。而被告二人為抵押權人，於消滅時效完成後，五年間並未實行抵押權，依前開規定，其抵押權即因五年除斥期間經過而消滅。為此，提起本件訴訟，並聲明：⑴被告甲○○應將附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷；⑵被告丙○○應將附表二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
一、原告主張其所有坐落台中縣○○鄉○○○段3-5、3-442、3-443、3-444、3-445、3-446、3-447、3-448、3-449、3-450地號土地（共10筆），於70年1月30日設定如附表一、二所示之抵押權予被告二人之事實，業據原告提出土地登記謄本10份為證，堪信為真正。
二、按民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」本件附表一、二所示之抵押權，其債權清償期為70年12月27日，則該債權請求權之消滅時效，即自70年12月27日起算（民法第128條前段參照）。而被告二人未於70年12月27日起之十五年間行使該債款請求權（以最長時效期間十五年為計算，民法第125條前段參照），則該請求權即於85年12月27日因時效經過而消滅。又被告未於請求權時效完成後之五年間實行系爭抵押權，則該抵押權即因五年除斥期間之經過而消滅。而已經消滅之抵押權，其抵押權設定登記之存在狀態，對不動產所有權人而言，自會造成所有權能之妨害（如會減損市場交換價值或減低擔保債權功能等）。從而原告本於所有權之排除侵害權能（民法第767條中段參照），請求被告二人分別將附表一、二所示抵押權之設定登記予以塗銷，即屬正當，為有理由，應予准許。
三、本件訴訟費用合計48,540元（第一審裁判費46,540元＋公示送達登報費2,500元，均由原告繳納），應由敗訴之被告二人各負擔二分之一。
肆、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中華民國96年5月9日
民事第三庭法官游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年5月9日
書記官謝坤冀附表一：
台中縣雅潭地政事務所70年豐登字第003224號抵押權設定登記：
共同擔保土地○○○鄉○○○段3-5、3-442、3-443、3-444、3-445、3-446、3-447、3-448、3-449、3-450地號（共10筆）所有權人：乙○○抵押權登記日期：民國70年1月30日權利人：甲○○權利範圍：2分之1權利價值：新台幣2,300,000元存續期間：拾壹個月清償日期：70年12月27日債務人： 林汝銓 附表二：
台中縣雅潭地政事務所70年豐登字第003224號抵押權設定登記：
共同擔保土地○○○鄉○○○段3-5、3-442、3-443、3-444、3-445、3-446、3-447、3-448、3-449、3-450地號（共10筆）所有權人：乙○○抵押權登記日期：民國70年1月30日權利人：丙○○權利範圍：2分之1權利價值：新台幣2,300,000元存續期間：拾壹個月清償日期：70年12月27日債務人：林汝銓