裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第554號上訴人即被告 吳澤源 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第770號中華民國110年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15896號、第19
975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所持用之三星牌門號0000000000號行動電話1支作為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之對價，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予附表所示之買受人。嗣經警於民國109年7月28日上午7時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票及臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往高雄市○○區○○路○○○號前拘提甲○○，並在其所有之車牌號碼000-0000號重型機車前置物箱內扣得前開行動電話1支，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠原判決關於幫助犯施用第二級毒品罪部分，業經上訴人即被
告（下稱被告）於本院審理中撤回上訴（本院卷第155頁），故此部分本院不予論述，先予敘明。
㈡證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第117頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第6至16頁，偵一卷第117至119頁，原審卷第42、100頁，本院卷第116、144、151頁），核與證人 楊淯綺 、 邱志明 於警詢、偵查中之證述均相符（警卷第51至59頁、第65至67頁，偵一卷第80至82頁、第104至105頁），並有被告與楊淯綺、邱志明間之通訊監察譯文在卷可佐（警卷第25至29頁、第71頁），及三星牌門號0000000000號行動電話1支扣案足憑，足見被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。是被告本件犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠修正前後法律規定之比較與適用
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告本件行為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於同年7月15日起生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後條文將法定有期徒刑下限及罰金刑上限均提高，對被告並非較有利。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。是修正後之毒品危害防制條例第17條第
2項規定，亦未對被告較有利。
3.綜上比較結果，修正後之規定既未對被告較為有利，依上開說明，本案即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例論處。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開5次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
1.累犯加重部分：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以108年度簡字第705號判處有期徒刑6月確定，於108年7月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯。司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。然被告除構成如上所述之累犯外，另自97年起即有多次施用毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例、公共危險、恐嚇等前科，本案猶變本加厲，觸犯罪質更重之販賣第二級毒品罪多達5次，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯上開5罪，均加重其刑（法定本刑無期徒刑部分不予加重）。
2.自白減輕部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。查本案被告上揭販賣第二級毒品共5次之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，已如前述，依上說明，均應依法減輕其刑，並各依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查本案被告之犯行已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，故可量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，已難認本案確有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形；且甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為受過教育、智識成熟之成年人，且前有施用毒品前科，對此自難諉為不知，竟仍意圖營利而為上揭犯行，應值非難。再考量刑罰除特別預防外，另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險。綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告本案犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告於原審審理中自述高職畢業之智識程度，是為經受教育、智慮成熟之成年人，理應能知悉並理解其本案所為是法所不許，仍恣意觸法，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行不諱之犯後態度，於原審審理中自陳在海釣船幫忙捕魚之經濟與生活狀況，及臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告所提員工職務證明書、財團法人華山社會福利慈善事業基金會、財團法人高雄市私立永安兒童之家收據、安泰醫院檢驗科檢驗結果資料、海上作業照片等資料（原審卷第47至59頁）所示之素行（構成累犯部分不予重複評價）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。復考量被告所犯數罪之罪質、手段相同，因此顯露之法敵對意識程度相近，刑罰之邊際效益及適應於本案被告之具體情形等情，定其應執行之刑為有期徒刑4年9月。並說明扣案之三星牌門號0000000000號行動電話1支，為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，業據被告於偵訊時陳述明確（偵一卷第116至117頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯各罪項下，宣告沒收；又附表所示各次販賣第二級毒品所收取之對價，為其未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，就各罪之量刑及定其應執行之刑，亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定界限，亦無濫用其職權之情事，應屬適當。被告上訴意旨以：原判決量刑過重，請求撤銷改判為有期徒刑4年云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月30日
書記官楊明靜附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───────┬───────┬────────┬───────┬───────┐│編號│販賣人│買受人│時間（民國）│地點│種類、重（數）量│對價（新臺幣）│主文│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│1│甲○○│楊淯綺│109年6月5日│甲○○位於高雄│甲基安非他命│1,000元│甲○○犯販賣第│││││下午6時31分許│市○○區○○路│1包││二級毒品罪，累││││││33巷7號之住處│││犯，處有期徒刑││││││附近│││參年捌月；手機│││││││││壹支沒收；犯罪│││││││││所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│2│同上│同上│109年6月16日│址設高雄市0000000000000000000000000
0000000000○○○區○○路○○○號│1包││二級毒品罪，累││││││之打狗戀館附近│││犯，處有期徒刑│││││││││參年捌月；手機│││││││││壹支沒收；犯罪│││││││││所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│3│同上│同上│109年7月6日│甲○○位於高雄│甲基安非他命│2,000元│甲○○犯販賣第│││││下午4時39分許│市○○區○○路│1包││二級毒品罪，累││││││33巷7號之住處│││犯，處有期徒刑││││││附近│││參年玖月；手機│││││││││壹支沒收；犯罪│││││││││所得新臺幣貳仟│││││││││元沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│4│同上│同上│109年7月8日│址設高雄市0000000000000000000000000
0000000000○○○區○○路○○號之│1包││二級毒品罪，累││││││柚子超商附近│││犯，處有期徒刑│││││││││參年捌月；手機│││││││││壹支沒收；犯罪│││││││││所得新臺幣壹仟│││││││││元沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│5│同上│邱志明│109年6月4日│甲○○位於高雄│甲基安非他命│500元│甲○○犯販賣第│││││下午6時17分許│市○○區○○路│1包││二級毒品罪，累││││││33巷7號之住處│││犯，處有期徒刑││││││附近│││參年柒月；手機│││││││││壹支沒收；犯罪│││││││││所得新臺幣伍佰│││││││││元沒收，於全部│││││││││或一部不能沒收│││││││││，或不宜執行沒│││││││││收時，追徵其價│││││││││額。│└──┴───┴───┴───────┴───────┴────────┴───────┴───────┘