裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第707號民事判決
裁判日期：民國106年07月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第707號上訴人三圓建設股份有限公司法定代理人 王光祥 訴訟代理人 蔡順雄 律師
鄭凱威 律師被上訴人 顏豐進 訴訟代理人 陳萬發 律師
傅金圳 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年
7月15日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1331號第一審判決提起一部上訴，被上訴人並為聲明之減縮，本院於106年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項關於被告應給付原告新臺幣肆仟萬元之利息部分，其中新臺幣貳仟萬元之利息減縮為自民國一０四年九月八日起至民國一０五年十一月十日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。本件被上訴人起訴時原請求上訴人給付新臺幣（下同）
4千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審臺灣桃園地方法院104年度重訴字第381號卷，下稱原審381號卷，第3頁）。嗣上訴人提起本件上訴後，於民國105年11月10日準備程序期日當庭給付被上訴人上開請求中之2千萬元，被上訴人乃變更此部分利息計算終止日為105年11月10日（見本院卷第84頁反面至87頁、277頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於103年10月間，委託訴外人聚利國際物業有限公司（下稱聚利公司）居間出售如原判決附表一㈠所示土地（下稱系爭土地），及其上如原判決附表一㈡所示建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），伊有意購買，透過聚利公司與上訴人多次磋商，於104年4月12日提高買受價格為12億元，並經訴外人即聚利公司仲介 林振豐 向上訴人提出買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約），及如原判決附表二所示之支票（下稱系爭支票）作為斡旋金，經訴外人即上訴人之業務部經理 陳棟樑 收受，系爭支票並經上訴人兌現入帳，已允諾以伊出價12億元之價格出售系爭不動產，系爭支票即視同成交之定金，上訴人繼而指示訴外人即其員工 簡琴樺 ，於104年4月14日以電子郵件傳送系爭不動產之租賃契約書、撰妥之房地買賣契約書、附件及簽約用印對保之應備文件予聚利公司，並通知於104年4月16日簽立買賣契約，足見兩造間買賣契約於陳棟樑收受系爭支票時即已成立。詎上訴人竟於104年4月16日將系爭不動產以12億2千萬元之價格，出售予原判決附表一現所有權人欄所示之人，並於104年6月12日移轉系爭不動產之所有權，致系爭不動產因可歸責於上訴人之事由而給付不能。爰以起訴狀繕本對上訴人為解除買賣契約之意思表示，並依民法第24
9條第3款、第226條、第260條規定、不當得利法律關係或系爭斡旋契約第8條D項之約定，請求擇一判命上訴人給付伊4千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，其中2千萬元至105年11月10日止，其餘2千萬元至清償日止，按年息5%計算之利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：依系爭斡旋契約第7條約定，可知兩造就「斡旋金」轉為「定金」係以書面之作成及伊之簽（章）為一定方式，系爭支票僅具有斡旋金之性質，係買賣契約成立前用以判斷被上訴人是否確有買受系爭不動產誠意、擔保就議價價格履約之能力等，伊基於公司內控乃予兌現，伊未於系爭斡旋契約簽章，屬斡旋金之系爭支票，自不因上訴人之收受或提示，即生民法第248條推定買賣契約成立之效力，此由斡旋金經伊入帳為「暫收款」即明。再者，依系爭斡旋契約第8條C項之約定，可知兩造仍須另行簽立買賣契約，就系爭不動產之買賣關係始成立，上訴人雖有以電子郵件提供房屋租賃契約、房地買賣契約書予聚利公司，然此僅係於商議前所為之前置作業，不得據此即認雙方對於契約必要之點已有合致之意思，且伊決定不出售系爭不動產予被上訴人後，旋即開立票面金額2千萬元之合作金庫本行支票乙紙（票號：AZ0000000，發票日期：104年4月17日，下稱上訴人支票），作為前開斡旋金之返還，然上訴人因無有效之聯絡資訊得以將該支票交還予被上訴人，故僅得於104年4月22日寄發臺北光華郵局151號存證信函予被上訴人暨其代理人聚利公司，詎聚利公司對該存證信函置之不理，被上訴人部分則因查無此人而遭退還，伊復於104年12月3日調解程序、
105年1月22日言詞辯論程序請被上訴人取回該支票，足見伊並無拒還斡旋金之意，則伊已盡力為上開2千萬元之返還，而被上訴人及聚利公司迄今未領取上訴人支票，顯有受領遲延情事，伊自無給付遲延利息義務，被上訴人請求伊加倍返還定金2千萬元，併加計4千萬元之法定利息為無理由等語置辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起一部上訴，上訴聲明為（上訴人就其中2千萬元本金敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）：
㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人超過2千萬元，及4千萬
元利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人於本院就法定利息之請求為聲明之減縮如一、所載，並為答辯聲明：上訴駁回。
五、本院補充並整理兩造不爭執事項（見本院卷第76頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人前於104年4月間簽立系爭斡旋契約，委任聚利
公司之不動產經紀人林振豐居間向上訴人買受系爭土地，並提出系爭支票作為斡旋金（見原審381號卷第13-16頁）。
㈡陳棟樑為上訴人業務部經理，其於104年4月13日收受系
爭支票，並由上訴人於同年月15日向臺灣銀行內壢分行提示兌現（見同上卷第16、17頁）。
㈢上訴人於104年4月17日開立上訴人支票，通知聚利公司前往領取（見同上卷第143頁）。
㈣嗣上訴人於原判決附表一所示時間，因買賣移轉系爭不動產予該附表所示之人（見同上卷第78-107頁反面）。
㈤上訴人於103年3月18日至104年間之經理人為訴外人即
總管理部總經理 李焰彰 、業務企劃部總經理 王雅麟 、公務部總經理 陳文昌 （見同上卷第140頁）。
六、被上訴人主張其透過聚利公司出價12億元向上訴人買受系爭不動產，並提出系爭斡旋契約及系爭支票以為斡旋金，經上訴人收受、兌現系爭支票後，已轉為兩造買賣契約之定金，兩造買賣契約成立，上訴人嗣竟出售系爭土地予他人，致給付不能，其以本件起訴狀繕本為解除契約之意思表示，並依依民法第249條第3款、第226條、第260條規定、不當得利法律關係或系爭斡旋契約第8條D項之約定，擇一請求上訴人返還上開2千萬元，並加倍返還定金2千萬元，暨4千萬元之法定遲延利息等語，上訴人固不爭執應返還被上訴人
2千萬元，惟否認被上訴人其餘請求，並以前詞置辯。經查：
㈠按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例參照）。
而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（同院80年度台上字第1883號裁判要旨參照）。尤其預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約（同院79年度台上字第1357號裁判要旨參照）。又當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應探求當事人立約時之真意而定，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形解釋之（同院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。
㈡被上訴人提出之系爭斡旋契約第1條至第6條、第9條固載
明買賣當事人為兩造，及買賣標的物、承購金額及付款方式等內容，惟第7條、第8條條B項、C項前段分別約定：「斡旋金：新台幣貳仟萬元整……本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，聚利國際即得全權代理買方將斡旋金作為定金交付予賣方，本契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。本斡旋金俟正式簽約後轉入簽約款」、「實際條件以最終合約為準」、「若賣方同意本意願書所示條件，並於本意願書簽具同意出售後，買賣已成立，買賣雙方應在翌日起7日內簽訂不動產買賣契約。」等字（見原審381號卷第13頁），顯見依上開約定內容，賣方即上訴人於同意買方即被上訴人之承購條件後，兩造仍須7日內另行簽訂不動產買賣契約，且實際買賣條件以最終合約為準，被上訴人交付之斡旋金亦僅於兩造另行簽約後始依約轉為簽約款，復觀之被上訴人提出由上訴人預擬之買賣契約書2份，分別就系爭土地中田地6筆、建地15筆為買賣條件之約定，除買賣標的、價金及付款方式外，另就產權移轉、擔保責任及授權責任、稅費負擔、點交、通知及送達、管轄法院暨特約條款等詳為約定（見原審381號卷第28-47頁，並詳如後述六、㈢、⒊所示），益見系爭斡旋契約關於兩造就系爭不動產買賣關係之成立顯有不足，兩造不能僅依系爭斡旋契約即可履行買賣契約之所有重要事項，必須另訂買賣契約書始克成立。揆諸前揭說明，堪認系爭斡旋契約僅為兩造訂立買賣本約之張本，係屬買賣預約之性質，惟買賣本約尚待兩造另行簽立，被上訴人主張兩造就系爭不動產之買賣關係已然成立云云，並非可採，上訴人辯稱兩造買賣契約尚未成立等語，則有理由。
㈢惟按定金，除當事人另有訂定外，於契約履行時，應返還或
作為給付之一部；如契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，不得請求返還定金；如契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此觀民法第249條第1、2、3款規定自明。又按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：1.證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金；2.成約定金，即以交付定金為契約成立之要件；3.違約定金，即為強制契約之履行，以定金為契約不履行損害賠償之擔保；4.解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價；5.立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種（最高法院91年度台上字第
635號判決參照）。可知立約定金係在契約成立以前所支付之定金，用以擔保主契約或本約之成立，此與成約定金、證約定金、違約定金、解約定金均係為確保契約之履行為目的，以主契約或本約之存在為前提之定金，尚屬有間。又定金性質為何，應依契約之文字及當事人之真意決定之。本件被上訴人主張系爭支票經上訴人收受、兌現後，已由斡旋金轉為定金等語，亦為上訴人所否認。經查：
⒈承前所述，系爭斡旋契約僅屬買賣預約，惟依系爭斡旋契約
第7條上開約定「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，聚利國際即得全權代理買方將斡旋金作為定金交付予賣方，本契約即自動視為定金收據，買方絕無異議。」等字，及參酌兩造以系爭斡旋契約第8條條B項、C項前段約定尚待另行簽立買賣本約之意旨，如前述六、㈡所載，堪認被上訴人提出系爭支票為斡旋金，用意即在使上訴人收受後，轉為定金，保證訂立買賣本約，依上開說明，係被上訴人在契約成立前交付之定金，僅為立約定金，是倘上訴人同意被上訴人之承購條件並收受之，應認兩造除成立買賣預約外，就此部分交付立約定金之契約，亦已成立，系爭斡旋契約併具定金收據之效力，先予敘明。
⒉查被上訴人於104年4月間簽立系爭斡旋契約，同意以12億
元價格向上訴人購買系爭土地，並以系爭支票作為斡旋金，交由聚利公司之不動產經紀人林振豐居間向上訴人斡旋，經上訴人業務部經理陳棟樑於104年4月13日收受系爭支票，上訴人並將系爭支票提示、兌現等情，為兩造所不爭執，如前揭五、㈠、㈡所述，上訴人雖未在系爭斡旋契約上以簽（章）表示同意，惟依證人林振豐證稱上訴人業務部經理陳棟樑於104年4月14日上午9時30分，打電話告知上訴人同意此買賣價金及條件，且系爭支票已兌現，雙方並相約4月15日簽約等語，證人陳棟樑雖當庭否認有於上開電話中表示上訴人同意買賣價 金云云 （見原審1331號卷第124頁反面），然依陳棟樑繼於104年4月14日上午10時30分許，以Line訊息傳送系爭不動產出售過戶時程推算表及對保用印應準備資料予林振豐，並於同日夜間8時38分許以Line訊息詢問林振豐「明天可簽嗎」，有上訴人不爭執真正之Line對話紀錄及所附上開檔案資料可憑（見同上卷第117頁反面、94-98頁），系爭支票並於104年4月15日經上訴人提示兌現，有系爭支票兌現證明1份可稽（見原審381號卷第17頁），堪認證人林振豐上開證述屬實，復參證人即聚利公司仲介 郭柏吟 於本院結稱：其有參與兩造大部分洽談過程，上訴人是由陳棟樑經理洽談，經過多次出價，上訴人是在第二次出價12億元時收斡旋金，在之前出價9億多元時，雙方條件沒有談好，上訴人拒收斡旋金等語（見本院卷第144頁），益證被上訴人主張上訴人於收受系爭支票時，已同意其提出之承購條件等語，即屬有據。
⒊況訴外人即上訴人業務部主任 施月絨 於104年4月14日上午
10時15分，以電子郵件傳送土地買賣契約書及房地買賣契約書予聚利公司員工郭柏吟，復於同日下午5時21分以電子郵件傳送2份房地買賣契約書、共有物分管協議書及對保應備文件予郭柏吟等節，有買賣合約電子郵件暨所附房地買賣契約書2份、對保應備文件、共有物分管協議書、買賣合約電子郵件及所附房地買賣契約書2份可參（見原審381號卷第28-49頁），而觀諸前開2份房地買賣契約書，第1份房地買賣契約書（下稱A契約）記載上訴人以5,200萬元之價格出售如原判決附表一㈠編號1、17至21所示之土地，第2份房地買賣契約書（下稱B契約）則記載上訴人以11億4,800萬元之價格出售如原判決附表一㈠、編號2至16及系爭建物（見原審381號卷第30-40頁）；A契約第11條第4項並載明：「本案買賣所有權係屬三圓建設股份有限公司（即上訴人）所有，因屬農地，按目前法令規定，無法過戶予公司行號，以王光祥先生為登記名義人，其出售上述土地仍依三圓建設股份有限公司出售人（如後切結書）」等字，且附有王光祥提出載有：「本人名下坐落……（如原判決附表一㈠編號1、17至21所示）6筆土地……，因屬農地，按目前法令規定，尚無法過戶予公司行號，其實際所有權係屬三圓建設股份有限公司告所有……」等內容之切結書為據（見同上卷第30-34頁反面），足信原判決附表一㈠編號1、17至21所示6筆土地囿於現行法令而借名登記在上訴人法定代理人名下，實際上出賣人均為上訴人，上訴人並據此區分為2份買賣契約。又前開2份買賣契約書之買賣標的物加總為系爭不動產，買賣總價合計為12億元（計算式：5,200萬元＋11億4,800萬元＝12億元），與被上訴人以系爭斡旋契約所提出之買賣價金12億元、買賣標的物為系爭不動產之買賣要約完全相符，益徵上訴人確已同意被上訴人提出之承購條件。
⒋再觀諸系爭斡旋契約第9條B項、D項明載：「賣方需取得
標的物土地無污染證明及申請土地鑑界予買方，檢測費用及鑑界費用由賣方負擔」、「標的1475地號於土地點交前，賣方應提供土地分管協議及提供地主聯絡方式」等字（見原審
381號卷第13頁），而陳棟樑於104年4月14日並就林振豐以Line訊息告知同步進行土地檢測及提出經地政登記之共有物分管協議書等情均未表示異議，有Line對話紀錄1份可稽（見原審1331號卷第95頁），嗣上訴人復將其應負提供分管協議書之義務，載明於A契約第11條特約條款第5項：「本案富源段1475地號與 江清池 先生為共有人，為方便管理，共有人特訂立分管協議書，本協議書之效力及於受繼人，並於買賣完成時轉交甲方收執（如後共有物分管協議書）」，提供土地檢測證明義務載明於A、B契約第11條特約條款第1項：「乙方（即上訴人）須申請土地鑑界及提供土地無污染之證明」，有A、B契約及共有物分管協議書各1份為憑（見原審381號卷第32、35、38頁反面），證人陳棟樑於原審亦證稱A、B契約第1條第1項關於買賣標的物、第2條第
1項買賣總價款、第2條第2項第1至3點之分期款項及第11條特約條款第1、4、5項，係上訴人在制式合約另行鍵入之買賣契約條款內容，該等契約條款內容，上訴人有以電子郵件聯繫聚利公司，聚利公司對於上開條款無意見，表示被上訴人對此無意見等語（見原審1331號卷第122頁）。又上訴人業務部主任簡琴樺分別於104年4月14日下午2時22分、4時45分，以電子郵件傳送系爭建物出租予訴外人成運汽車製造股份有限公司（下稱成運公司）之房屋租賃契約書、公證書及租賃轉讓協議書予郭柏吟等情，有觀音廠成運租約電子郵件及所附公證書、房屋租賃契約、觀音廠租賃轉讓協議書電子郵件及所附協議書可稽（見原審381號卷第18-2
6頁），該協議書記載：「成運公司承租三圓建設股份有限公司坐落於桃園縣○○路000號部份廠房（……即原判決附表一㈡編號1、4、5、6、8所示建物）及其土地持分……甲（即成運公司）、乙（即上訴人）、丙（空白）三方同意由丙方在房屋租賃契約條件不變之情況下承受其原租約之權利義務，並繼續履行契約之各項條款」等字（見同上卷第26頁），核與系爭斡旋契約第9條A項所載：「上開標的目前尚有租約存在，賣買契約成立後現況租約之權利義務轉為買方所有」等字（見同上卷第13頁）意旨相符。綜上，堪信兩造確實已透過第三人聚利公司為媒介，從中傳達兩造互為之意思表示，上訴人因知悉並同意系爭斡旋契約內容，乃依其內容而為履行，兩造關於系爭斡旋契約約定，被上訴人交付為斡旋金之系爭支票業經上訴人同意轉為定金之契約意思表示已屬合致，且依上開上訴人前述意思實現之內容，應認上訴人並有將被上訴人以系爭支票為斡旋金之12億元收受為定金之承諾（最高法院68年台上字第1504號、96年度台上字第2749號裁判要旨參照）。
⒌上訴人雖辯稱將斡旋金轉為定金依系爭斡旋契約第7條約定
以其簽（章）同意為要式，其未簽（章），則系爭斡旋契約不生效力云云，然按「契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。」最高法院著有28年滬上字第
110號判例可參。本件系爭斡旋契約第7條前述約定，僅記載：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，……」之文義，未有以簽章為契約成立一定方式約定之文字，是該條文約定究係以簽章為保全其契約之證據為目的，抑或有為契約須待方式完成始行成立之意思，即有未明，依上開規定，固推定契約不成立，然本件系爭斡旋契約依被上訴人之主張及舉證，足認兩造間就系爭斡旋契約之意思表示已達合致，包含上訴人收受被上訴人交付系爭支票轉為定金之契約關係，均已成立，業如前述，足以推翻上開條文關於契約不成立之推定。至於上訴人另辯稱將系爭支票係因公司內控關係，且僅入帳為暫收款，顯見系爭支票仍為斡旋金云云，並以證人陳棟樑、簡琴樺、施月絨之證詞為佐（見原審1331號卷第123、124頁、本院卷第140、141頁），然因系爭斡旋契約就斡旋金如何轉為定金已有明確之約定，上開證人個人認知顯與系爭斡旋契約第7條約定內容不合，自非可採，復因兩造關於系爭斡旋契約已有意思表示合致乙節，業據本院認定如前，上訴人既已同意被上訴人提出之承購價格，又依約收受系爭支票，自有將系爭支票收受為定金之意思，上訴人於其會計業務上如何將該款項入帳，乃上訴人內部作業問題，且上訴人非僅單純收受系爭支票，尚有提供系爭不動產上與他人間之租約、分管契約等資料予被上訴人，而有意思實現情事，亦如前揭六、㈢、⒊⒋所述，是上訴人此部分所辯，顯非事實，要非可取。
㈣再按當事人於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約
之成立為目的之所謂「立約定金」；若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（71年3月13日司法院第一期司法業務研究會研討結果、最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照）。承上所述，系爭支票僅具立約定金之性質，而兩造就系爭斡旋契約之意思表示合致，上訴人收受系爭支票為定金後，未依約再與被上訴人簽立買賣本約，反將系爭土地出售他人，如前揭五、㈣所述，上訴人已無從履行系爭斡旋契約，且係出於上訴人另行出售系爭土地予他人之行為所致，自屬可歸責於上訴人之事由，是被上訴人依民法第256條、第226條第1項規定，以本件起訴狀繕本為解除系爭斡旋契約之意思表示（見原審381號卷第7頁），洵屬合法，依上說明，被上訴人自得類推適用民法第249條第3款規定，請求上訴人應加倍返還其所受之定金即4千萬元，堪予認定。又本院在被上訴人特定之訴訟標的即民法第249條第3款規定之範圍內，依職權適用法律，認被上訴人應類推適用民法第249條第3款規定為請求，並無變更當事人所主張之訴訟標的或造成突襲性之裁判（最高法院103年度台上字第476號裁判要旨參照），附此敘明。
至被上訴人另主張依民法第226條、第260條規定、不當得利法律關係或系爭斡旋契約第8條D項之約定競合請求部分，因本院已類推適用民法第249條第3款規定准上訴人之請求，即無庸再予審酌，併此敘明。
㈤復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203條分別定有明文。本件上訴人應給付被上訴人4千萬元，業經本院認定如前，此項債務之給付無確定期限，是被上訴人主張上訴人應自其受起訴狀繕本送達翌日即104年9月
8日（見原審381號卷第116頁）起負遲延責任，加計其中
2千萬元計至105年11月10日止（如前述一、所示）、其餘
2千萬元計至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。㈥上訴人雖辯稱其於104年4月22日寄發存證信函予被上訴人
暨其代理人聚利公司、於104年12月3日調解程序、105年
1月22日言詞辯論程序通知領取面額2千萬元之支票均未領取，而有受領遲延之情事，無庸支付遲延利息云云，並提出臺北光華郵局第151號存證信函、收件回執及退件信封為據（見原審1331號卷第64-67頁）。惟查，上訴人所提前開存證信函因退回而未合法送達被上訴人，有該存證信函、退件信封各1份可考（見同上卷第64、65、67頁），至上訴人於
104年12月3日調解程序固稱願意返還已收受之2千萬元，於105年1月22日準備程序亦稱該2千萬元仍在其處，請被上訴人自行至其公司領取等情，有原法院民事庭調解紀錄表、準備程序筆錄各1份可憑（見同上卷第23、102頁反面至
103頁），然上訴人始終未確實將其所簽立之2千萬元支票提出而為給付，被上訴人亦從未預先表示拒絕受領，要難認上訴人所為已生提出給付之效力（最高法院84年度台上字第1452號判決參照）。況按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。」，有最高法院23年上字第98號判例可參。
本件被上訴人請求上訴人給付之金額為4千萬元本息，均如前述，而上訴人前揭所稱欲先行給付之金額僅2千萬元本金，依上開說明，其所為一部給付難謂係依債務本旨之提出，自不生提出之效力，被上訴人即令拒絕受領（僅屬假設，並非矛盾），仍不負遲延責任，是上訴人辯稱本件係被上訴人受領遲延，其不負給付遲延責任云云，仍非可取。
七、從而，被上訴人類推適用民法第249條第3款規定請求上訴人給付4千萬元，及自104年9月8日起，其中2千萬元計至105年11月10日止，其餘2千萬元計至清償日止，按年息5%計算之利息（減縮後之利息），為有理由，應予准許。被上訴人另依民法第226條、第260條規定、不當得利法律關係或系爭斡旋契約第8條D項之約定競合請求部分，則毋庸審酌。是則原審判命上訴人如數給付（除減縮部分外），並依兩造之聲請，為附條件准、免假執行之諭知，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持（未繫屬本院部分，不予另贅）。上訴人提起一部上訴，仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因被上訴人於原審判決後減縮一部分之請求，爰減縮上訴人應給付之利息如主文第二項所示。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國106年7月26日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官何君豪法官范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月27日
書記官江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。