裁判字號：福建金門地方法院108年訴字第6號刑事判決
裁判日期：民國108年07月22日
裁判案由：妨害投票等
福建金門地方法院刑事判決108年度訴字第6號公訴人福建金門地方檢察署檢察官被告周春長
王乃恩莊振源共同選任辯護人 吳奎新 律師被告 陳靜芬
林俊宏 吳元明 上列被告妨害投票等案件，經檢察官提起公訴（107年度選偵字第9號），本院判決如下：
主文周春長犯賭博罪，共參罪，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又幫助犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣參萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
吳元明犯賭博罪，共參罪，各處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
莊振源犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳靜芬幫助犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前揭宣告之罰金刑部分，應執行罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林俊宏犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王乃恩犯賭博罪，共貳罪，各處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至十四所示之物均沒收；未扣案之林俊宏犯罪所得新臺幣壹佰萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、周春長、吳元明、莊振源、陳靜芬、林俊宏、王乃恩基於賭博之犯意，分別為下列行為：
㈠周春長於民國107年10月中旬某日晚上，在高雄市靠近凹仔
底附近1間路邊攤，以新臺幣（下同）10萬元向吳元明下注於107年11月24日辦理之高雄市市長選舉賭候選人 陳其邁 讓 韓國瑜 3萬票（意指只要陳其邁贏韓國瑜超過3萬票，即可按1比0.95賠率，贏得9萬5千元彩金，否則損失全額下注金），吳元明當場允諾。
㈡周春長於107年10月19日晚上9時21分許，在金門縣○○鎮○
○路○○巷○弄○○○○○號之木雕店內，向莊振源提及上開下注之事，莊振源即向周春長表示其支持韓國瑜，請周春長代其下注20萬元，並當場開立面額20萬元之支票（支票號碼：
AF0000000）乙紙交予周春長，周春長基於幫助賭博之犯意，於數天後某日晚上，在吳元明位於高雄市○○區○○路○○號11樓住處附近，當面代莊振源向吳元明下注韓國瑜PK盤勝20萬元（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得19萬元彩金，否則損失全額下注金），吳元明當場允諾。㈢107年11月5日下午2時24分許，周春長先於電話中向吳元明
表示將以10萬元下注韓國瑜讓陳其邁5萬票（意指只要韓國瑜贏陳其邁超過5萬票，即可按1比0.95賠率，贏得9萬5千元彩金，否則損失全額下注金），2人再於隔2、3天，在高雄市某地碰面後當面確認下注。
㈣107年11月12日下午2時11分許，周春長於電話中向陳靜芬表
示將以5萬元下注韓國瑜PK盤勝（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得4萬7千5百元彩金，否則損失全額下注金），陳靜芬基於幫助賭博之犯意即在高雄市○○區○○○路○○巷○弄○○號住處，幫周春長向經營選舉賭盤之林俊宏下注，林俊宏當場允諾。
㈤王乃恩於107年11月初某日，透過LINE「三國鼎立」群組以2
千元向陳靜芬下注韓國瑜PK盤勝（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得彩金，否則損失全額下注金），陳靜芬亦當下允諾。 嗣為警 於107年11月20日下午2時50分許，持本院核發之搜索票前往周春長位於高雄市○○區○○○路○○○號公司執行搜索，當場查獲並扣得周春長所有供賭博用之IPHONE手機1支、王乃恩所有供賭博用之IPHONE手機1支及莊振源所開立交付周春長代為下注之面額20萬元支票乙紙等物品。
二、吳元明另基於賭博之接續犯意，自107年3、4月間起，每2、3天1次，每次下注約10萬元，利用通訊軟體LINE向某暱稱「快樂」之人士簽賭下注非法地下今彩539，其賭博方式以臺灣彩券每週一至週六開獎之今彩539號碼為中獎標的，1至39共39個號碼，每1組以柱為單位，每柱可以任選5個號碼，可以簽3柱（15個號碼），每柱起碼要中1個號碼（俗稱3碰），一定要3碰以上才可以跟組頭領錢，每柱中越多號碼可以領越多錢，每1組的本錢是7,560元，若中獎，扣除本錢還可以領9,540元，吳元明再1星期與暱稱「快樂」人士當面以現金結算1次，迄至107年11月20日為警查獲止，共下注達150萬餘元。嗣為警於107年11月20日上午7時5分許，持本院核發之搜索票前往其位於高雄市○○區○○路○○號11樓住處執行搜索，當場查獲並扣得其預備供簽賭用之現金45萬元及供作簽賭用之HTC牌手機1支等物。
三、陳靜芬另基於意圖營利供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自107年9月間起，透過通訊軟體LINE「三國鼎立」群組，收受王乃恩及其他不特定賭客簽賭地下非法今彩539及香港六合彩，其賭博方式以臺灣彩券每期開獎之今彩539號碼及香港六合彩每期開獎之號碼為中獎標的，賭客如簽中2個號碼以上，可依中幾星、簽賭金額及賠率透過陳靜芬向上游組頭領取中獎彩金後，再轉交給賭客，陳靜芬則可自賭客所下注之每支賭金中抽取3.5元之代價獲利，迄至107年11月20日為警查獲止，共獲利約2萬5千元。嗣為警於107年11月20日上午7時11分許，持本院核發之搜索票前往其位於高雄市○○區○○○路○○巷○弄○○號住處執行搜索，當場查獲並扣得其所有供作與賭客聯繫簽賭用之SONY手機1支等物。
四、林俊宏另基於意圖營利供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自107年5、6月間起，透過通訊軟體LINE及微信群組，收受不特定賭客簽賭美國職業棒球大聯盟，其賭博方式為賭客使用通訊軟體LINE及微信向林俊宏下注，或使用林俊宏提供之帳號、密碼上網至林俊宏經營之巨力賭博網站下注，最低1注100元，最高1注1至2萬元，總金額上限20萬元，並以美國職業棒球大聯盟當天賽事結果為中獎標的，賭客如果下注1千元押中，可得950元之彩金，以此類推，如未押中，賭金即歸林俊宏所有。另自107年9月間起，透過通訊軟體LINE及微信群組，收受不特定賭客簽賭地下非法今彩539及香港六合彩，其賭博方式為賭客使用通訊軟體LINE及微信向林俊宏下注，林俊宏再以其帳號、密碼在某賭博網站幫賭客下注，最低1注100元，最高1注2萬元，總金額上限10萬元，並以臺灣彩券每期開獎之今彩539號碼及香港六合彩每期開獎之號碼為中獎標的，賭客如簽中2個號碼以上，可依中幾星、簽賭金額及賠率向林俊宏領取中獎彩金，賭金交付則以現金或匯款至林俊宏所有之富邦銀行帳號000000000000號帳戶內，迄至107年11月20日為警查獲止，共獲利約100萬元。嗣為警於107年11月20日上午10時許，持本院核發之搜索票前往其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號12樓住處執行搜索，當場查獲並扣得其所有經營賭博所得現金1萬9千元、供經營賭博使用之富邦銀行帳號000000000000號帳戶存摺1本、記帳用之藍色及黑色筆記本各1本、記載賭客通訊錄用之黑色筆記本1本、驗鈔機1台、IPHONE6S手機1支及ASUS黑色筆記型電腦1台等物。
五、王乃恩另基於賭博之接續犯意，自107年1月間起，透過通訊軟體LINE「三國鼎立」群組，透過陳靜芬向不知名之組頭簽賭地下非法香港六合彩，其賭博方式以香港六合彩每期開獎之號碼為中獎標的，每次下注最低62元，最高500元，如簽中2個號碼以上，可依中幾星、簽賭金額及賠率透過陳靜芬向上游組頭領取中獎彩金，如未簽中，則賭金歸組頭所有。
六、案經福建金門地方檢察署（下稱金門地檢）檢察官指揮金門縣警察局、高雄市政府警察局、臺北市政府警察局中山分局暨內政部警政署刑事警察局偵查第一大隊第二隊偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：本判決引用之證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據使用（見本院卷第78、
80、165頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，認以之作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，自具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一部分：前揭事實欄一部分，訊據被告等雖均坦承有此賭博之事實，惟均辯稱：因最後沒有賭成，故認為不成立賭博罪。而辯護人為被告周春長、王乃恩、莊振源辯稱：刑法第266條之賭博罪並未處罰未遂犯，被告周春長於107年11月21日遭搜索，於隔日即以電話及簡訊通知被告吳元明、陳靜芬撤回下注，且被告僅係口頭通知下注，並未交付賭金，且於搜索後表示撤回，則屬障礙未遂，又賭博罪不處罰未遂犯，因而屬無罪等語。經查：
㈠按賭博罪屬必要共犯中之對向犯，係2個或2個以上之行為者
，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪（最高法院81年台非字第233號判例要旨可資參照）。是賭博罪處罰之對象，不僅行為人須在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，且其賭博行為必須為不特定多數人可共見共聞所足當之，而所謂賭博行為，包括賭客與組頭（莊家）達成賭博之意思合致，並進行賭博輸贏決定。次按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。又所謂幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。
㈡本案就事實欄一㈠部分，被告周春長於公眾得出入之路邊攤
向被告吳元明表示下注陳其邁贏得選舉，並約定賭金，被告吳元明亦當場允諾，此時雙方意思表示已經合致，雖被告周春長、吳元明均抗辯因組頭不再收受賭資，所以沒有賭成 云云 。然被告吳元明於偵訊時亦承認此為其與被告周春長間之對賭等語，雖被告周春長表示下注的錢沒有給，但伊與被告吳元明間重信用承諾，選完再結算，這是雙方之默契等語（見警卷第67頁），及被告周春長於警詢時表示：伊確實有下注，伊與吳元明彼此信任且長期資金借貸往來，算是一諾千金，下注的錢雖沒有給，但伊一定會給等語（見警卷第56頁），是既雙方意思表示已經合致，則賭博罪即已成立，與被告吳元明是否有再將賭金投注至上游及被告周春長於遭搜索後隔日向被告吳元明表示伊撤回賭博之意思表示均無涉。從而，本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應依法論罪科刑。㈢本案就事實欄一㈡部分，被告莊振源於公眾得出入之其所經
營之址設金門縣○○鎮○○路○○巷○弄○○○○○號之木雕店，向被告周春長表示下注韓國瑜贏得選舉，並約定賭金及交付支票1紙，被告周春長亦當場允諾代為下注，且被告周春長於數日後向被告吳元明下注被告莊振源所囑託之20萬元，此時雙方意思表示已經合致，雖被告周春長、吳元明、莊振源均抗辯因組頭不再收受賭資，所以沒有賭成云云。且被告吳元明於偵訊時亦承認此為其與被告周春長間之對賭等語，是既雙方意思表示已經合致，則賭博罪即已成立，與被告吳元明是否有再將賭金投注至上游及被告周春長有無向被告吳元明表示此20萬元係被告莊振源所下注無涉。又被告周春長確實有代被告莊振源下注，而參與賭博構成要件以外行為，應係幫助犯。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
㈣本案就事實欄一㈢部分，被告周春長先於電話中，再於公眾
得出入之某地向被告吳元明表示下注韓國瑜贏得選舉，並約定賭金，被告吳元明亦當場允諾，此時雙方賭博之意思表示已經合致，雖被告周春長、吳元明均抗辯因組頭不再收受賭資，所以沒有賭成云云。然被告吳元明於偵訊時亦承認此為其與被告周春長間之對賭等語，雖被告周春長表示下注的錢沒有給，但伊與被告吳元明間重信用承諾，選完再結算，這是雙方之默契等語（見警卷第67頁），及被告周春長於警詢時表示：伊確實有下注，伊與吳元明彼此信任且長期資金借貸往來，算是一諾千金，下注的錢雖沒有給，但伊一定會給等語（見警卷第56頁），是既雙方意思表示已經合致，則賭博罪即已成立，與被告吳元明是否有將賭金再投注至上游及被告周春長於遭搜索後隔日向被告吳元明表示伊撤回賭博之意思表示均無涉。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
㈤本案就事實欄一㈣部分，被告周春長於電話中向被告陳靜芬
表示下注韓國瑜贏得選舉，並約定賭金，被告陳靜芬亦當場允諾，此時雙方意思表示已經合致，又被告陳靜芬基於幫助賭博之犯意，再向組頭即被告林俊宏下注，雖被告周春長、林俊宏均抗辯因組頭不再收受賭資，所以沒有賭成云云。然雙方意思表示已經合致，則賭博罪即已成立，與被告林俊宏是否有再將賭金投注至上游無涉。又被告陳靜芬亦證述其確實有代被告周春長下注，上游為被告林俊宏等語，故被告陳靜芬參與賭博構成要件以外行為，應係幫助犯。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
㈥本案就事實欄一㈤部分，被告王乃恩於屬公眾得出入場所之
通訊軟體LINE群組內（關於通訊軟體LINE屬於公眾得出入場所，詳參、二所述），向被告陳靜芬表示下注韓國瑜贏得選舉，並約定賭金，被告陳靜芬亦當場允諾，此時雙方意思表示已經合致，雖被告王乃恩、陳靜芬均抗辯因組頭不再收受賭資，所以沒有賭成云云。然雙方意思表示已經合致，則賭博罪即已成立，與被告陳靜芬是否有再將賭金再投注至上游無涉。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、事實欄二部分：前揭事實欄二部分，業據被告吳元明於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有通訊軟體LINE對話紀錄可佐（見警卷第174至191頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、事實欄三部分：前揭事實欄三部分，業據被告陳靜芬於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告王乃恩於偵查中之證述大致相符（見偵卷第105至109頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄可佐（見警卷第130至131頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、事實欄四部分：前揭事實欄四部分，業據被告林俊宏於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有通訊軟體LINE對話紀錄及內政部警政署行事警察局現場數位證物勘查報告可佐（見警卷第217至230頁；本院卷第209至216），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
五、事實欄五部分：前揭事實欄五部分，業據被告王乃恩於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告下注之對象陳靜芬於偵查中之證述大致相符（見偵卷第69至75頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄可佐（見警卷第130至131頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、事實欄一部分：按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件；該空間則應包括有形及無形者。而以現今科技發達之時空觀之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物（事實欄一㈤以LINE群組方式下注，詳下述），與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，並不影響其為犯罪之非難性（最高法院93年度台非字第214號判決意旨參照）。故核被告周春長先後有事實欄一㈠、㈢、㈣所載之3次賭博犯行；被告吳元明先後有事實欄一㈠至㈢所載之3次賭博犯行；被告莊振源有事實欄一㈡所載之賭博犯行；被告陳靜芬有事實欄一㈤之賭博犯行2次犯行；被告林俊宏有事實欄一㈣所載之賭博犯行；被告王乃恩有事實欄一㈤所載之賭博犯行，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。又被告周春長就事實欄一㈡；被告陳靜芬就事實欄一㈣，因未實際參與賭博之犯行，僅係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，而幫助犯賭博罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
二、事實欄二、五部分：㈠本院認為被告吳元明、王乃恩就事實欄二、五之行為構成刑法第266條第1項之賭博罪，其理由如下：
⒈法律之解釋應與時俱進，於法條文義之可能範圍內，隨著時
代變遷與科技發展而演進，然而仍應於文義「預測可能性」的射程內始得為之，否則將與刑法第1條所揭示之「罪刑法定主義」相違，至於此一文義預測可能性，將會隨著時代的變遷，在不同時空下的人對於相同文字的理解而有所改變，亦即應以存在法律適用當下時空之人對於該文義之通常理解作為基礎對於相關規定加以詮釋。而在現代社會中，隨著電腦、網際網路、行動電話等科技之發展，人們得以藉由此類科技擴張自己之生活領域，使人與人之間的交流不再侷限於傳統物理上的面對面溝通，而得以電腦或行動電話等物品傳送相關的訊號達成即時通訊，此外，網際網路在過去數十年爆炸性的發展，使整個世界除了傳統物理存在之世界外，另外藉由全球互聯網串連出一個虛擬的世界，人們得以在虛擬世界中達成許多過往必須實際面對面始得進行之活動；例如可以在網際網路上購物、學習外語、在其上共同討論某個公眾議題，甚至現在在我國也可以進行線上起訴、線上遞狀或是公示送達等活動，而這些活動在24年我國刑法制定時，自然不會是當時之立法者所能設想到之狀況，然而這些都已是現在這個時空下，人們對於這個世界所得想見之情形，法律之解釋者並非不能隨著時代的變遷而在時代認知的改變下，於文義的可能範圍內解釋法律。
⒉關於刑法第268條「賭博場所」之解釋，我國實務向來認為
只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號、93年度台非字第214號判決意旨參照）。亦即，所謂的「場所」並非如同部分見解所言僅限於實體可見的「有形空間」，也包含「無形空間」在內，此為我國實務之穩定見解。倘若僅因立法者無法設想，即認為不在處罰之範圍，則立法者於24年制定刑法第268條時，勢必也無從想像得以「網路」、「手機通訊軟體（例如：LINE、WHAT'SAPP、微信）」等工具作為一定之所在供人賭博，又為何得以刑法第268條課予刑罰？從此一實務對於刑法第268條之解釋即可知，法律之解釋必須隨著時代的變遷、科技的演進而在可能之文義範圍內做出相對應的調整，不應僅拘泥於立法者的思維。在肯定「網路」、「手機通訊軟體」亦得為賭博之「場所」後，接著所必須要解決者，便是該「場所」是否為刑法第266條第1項所稱之「公共場所」或「公眾得出入之場所」？蓋我國刑法第266條第1項僅就「在公共場所或公眾得出入之場所」賭博予以處罰，倘若不是在公共場所或公眾得出入之場所賭博，則僅依社會秩序維護法第84條予以處罰。
⒊所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入
、集合之場所；所謂「公眾得出入之場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。因此我國過往實務見解認為，在私人家宅內賭博並不會構成刑法第266條第1項之賭博罪（司法院25年院字第1458號、26年院字第1637號解釋意旨可資參照）。亦即，是否為「公共場所」，重點在於不特定人可否出入，而具有「公開性」（非封閉性）。如同實體之有形世界一般，無形之網路世界同樣可以區分為私人領域和公眾領域，建構在屬於公眾領域之網際網路中的網站，不特定多數人只要在電腦或行動電話等通訊工具之瀏覽器內輸入網址，或於手機APP輸入代碼或以掃描行動條碼均得自由連結並進入使用網站之內容，此種網站即具有「公開性」，因而得以認為屬於所謂的「公共場所」，例如我國民事訴訟法第151、152條及行政訴訟法第82條均承認得以「法院網站」作為公告公示送達之處，即係認為此等不特定人得以自由連結進入之法院網站具有「公開性」，因而得為「公示送達」之處；至於傳遞資訊至網站之方式為何，則非判斷網站是否具備「公開性」之標準，否則就傳遞資訊之方式而言，均係由各別使用者之電腦、行動電話等裝置與網站伺服器連線後，藉由加密或非加密之形式進行通訊，之後由使用者藉由各自之電腦、行動電話等裝置連結上網站伺服器讀取該等訊息，此等訊息之交換當然具有隱私性，就如同法院書記官將公示送達之訊息傳送至架設於司法院或各法院之伺服器時，同樣是透過具有隱私性之方式進行傳送，然而此並無礙於該等公告具有「公示性」之認定。因此，一個通訊軟體內的群組是否屬於「公開場所」，判斷標準應該係在於不特定多數人可否在網際網路上透過邀請或搜尋代碼任意連線進入，而非以其傳輸方式加以認定，倘若不具有「公開性」，則於其上賭博即可能與刑法第266條第1項之構成要件不符。
⒋本案中，被告吳元明係與暱稱「快樂」之人共組數個LINE群
組，該群組人數從2人至7人不等，此有被告吳元明手機LINE對話紀錄可佐（見警卷第174至184），及被告王乃恩與被告陳靜芬及訴外人 陳毅峯 共組「三國鼎立」群組，惟不變的是該等群組均可以透過邀請使不特定多數人進入該群組，此亦與傳統概念熟客帶新客進入賭間一樣。且被告吳元明亦於本院審理時陳稱：群組內是我與「快樂」下注，「快樂」都有在每個群組裡，群組可以邀請其他人進入等語（見本院卷第200頁），及被告王乃恩於本院審理時陳稱：該群組可以邀請其他人進來等語（見本院卷第199頁）由此可知，此賭博之LINE群組可以藉由群組內成員之邀請而自由進入，完全不需要任何的驗證機制，從而，本院認通訊軟體LINE群組應為具有公開性（非封閉性）而為公共場所之認定。
⒌最高法院107年度台非字第174號判決雖曾就網路賭博是否成
立刑法第266條之賭博罪表示其見解，然本案中所涉及係通訊軟體LINE群組，故其情狀是否相同，即屬有疑，況該判決並非最高法院之判例或決議，亦非實務定見，本院自不受其拘束，並得本於法律確信而為判決。
⒍綜上所述，核被告吳元明、王乃恩所為係犯刑法第266條第1
項之賭博罪。又被告吳元明、王乃恩就事實欄二、五部分，因檢察官無法明確切割被告吳元明、王乃恩每次下注的時間地點，故基於罪疑有利被告之原則下，僅能依檢察官所提之證據認被告吳元明、王乃恩於事實欄二、五所為係基於賭博之接續犯意，而應論以接續犯之實質上一罪。
三、事實欄三、四部分：㈠按刑法第268條所定「供給賭博場所」，是指提供特定處所
供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，是指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而是聚集眾人之財物進行賭博，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，也算是聚眾賭博。本案被告陳靜芬、林俊宏既提供其通訊軟體LINE群組及網路球版（通訊軟體LINE群組及網路球版是否屬於場所，詳上開理由欄參、二所述），供不特定人向其下注而為賭博行為，並與之對賭，自屬供給賭博場所及聚眾賭博無疑。核被告陳靜芬、林俊宏所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告陳靜芬、林俊宏所犯上開各次接續犯行，本質上具有為營利而反覆實施之性質，且陳靜芬自107年9月某時起至107年11月20日止；被告林俊宏自107年5、6月某時起至107年11月20日止反覆從事上開賭博、意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博之行為，依上開說明，其行為應具有預定多數同種類反覆實行之特質，應論以集合犯之包括一罪。
㈢被告陳靜芬、林俊宏基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭
博場所、聚集多數人賭博等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、綜上，被告周春長先後有事實欄一㈠、㈢、㈣所載之3次賭博犯行，及事實欄一㈡之幫助賭博犯行；被告吳元明先後有事實欄一㈠至㈢、二所載之4次賭博犯行；被告陳靜芬先後有事實欄一㈣所載之幫助賭博犯行、事實欄一㈤之賭博犯行及事實欄三之圖利聚眾賭博罪犯行；被告林俊宏先後有事實欄一㈣之賭博犯行、事實欄四之圖利聚眾賭博罪犯行；被告王乃恩先後有事實欄一㈤、五所載之2次賭博犯行，其等均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、爰審酌被告周春長等6人在公眾得出入之場所賭博財物之行為，均助長投機風氣，危害社會善良風俗，惟念及被告等人均無故意犯有期徒刑以上之罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行良好，暨衡諸被告等人各自之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。另就被告周春長、吳元明、陳靜芬、王乃恩上開各犯之罪定其應執行刑，暨分別諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。再審酌被告陳靜芬、林俊宏經營賭局，供不特定人簽賭下注，助長社會賭博風氣，且簽賭者若無力償還賭債，時有遭暴力討債，造成家庭破碎，對社會不良影響甚鉅；兼衡其經營賭博場所之規模，並終能坦認犯行，犯後態度尚可，及陳靜芬、林俊宏均自述高中畢業之智識程度、小康再差一點之家庭經濟狀況（見本院卷第200至201頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：
㈠被告陳靜芬部分：
扣案之現金25,000元，為被告陳靜芬因犯本案營利聚眾賭博罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項，予以宣告沒收。
㈡被告林俊宏部分：
扣案之現金19,000元，為被告林俊宏因犯本案營利聚眾賭博罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項，予以宣告沒收。
又被告於警詢時自承其因犯本案犯行之所得共計100萬元等語（見警字卷第207頁），雖被告於本院準備程序時辯稱：
100萬元中有20萬元之呆帳；於本院審理時改稱：100萬元中有80萬元之呆帳（見本院卷第85、200頁），又被告所稱之呆帳，僅係其與其他賭客間之債權債務關係，與犯罪所得之認定無涉，是100萬元即為被告因犯本案所得之財物，是該犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所用之物：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查：
㈠被告周春長部分：
扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯本案事實欄一㈢、㈣賭博罪所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第82頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。至扣案之IPHONE牌行動電話1支，雖亦為被告所有，然被告周春長於本院準備程序時稱：該支手機是舊的，連卡都沒有差等語（見本院卷第82頁），難認係作為本案犯行之用，檢察官就此聲請予以沒收，容有誤會，故不予宣告沒收。其餘扣案物均與本案無關，亦均不予宣告沒收。
㈡被告吳元明部分：
扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及45萬元，為被告所有供其犯本案事實欄一㈢、二賭博罪所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第82頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。至扣案之45萬元，雖亦為被告所有，然被告吳元明於本院準備程序時稱：扣案之90萬元中，45萬元是用來賭博用（見本院卷第82頁），是其餘之45萬元難認係作為本案犯行之用，檢察官就此聲請予以沒收，容有誤會，故不予宣告沒收。其餘扣案物均與本案無關，亦均不予宣告沒收。
㈢被告莊振源部分：
扣案之支票1紙（票號：AF0000000號），為被告所有供其犯本案事實欄一㈡賭博罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。
㈣被告陳靜芬部分：
扣案之SONY牌行動電話1支（含門號號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯本案事實欄一㈣、㈤、三幫助賭博、賭博罪及圖利聚眾賭博罪所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第82頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。
㈤被告林俊宏部分：
扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ASUS牌筆記型電腦1台、富邦銀行存摺，為被告所有供其犯本案事實欄四圖利聚眾賭博罪所用之物，雖被告辯稱除手機與電腦外，其餘與犯罪事實無關（見本院卷第82頁），惟被告於警詢時陳稱：GAMBOL藍色筆記本係記載球板上賭客贏得之錢；BRAIN黑色筆記本係記載賭客賭資；驗鈔機係用來清點賭資。另因為 李文宏 住比較遠，沒有辦法收現金，所以將賭金匯到富邦銀行帳戶（見警卷第203至204、211頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。另扣案之LEADER黑色筆記本，被告於警詢稱：係用來叫便當的通訊錄等語（見警卷第204頁），此與被告所涉之罪無關，檢察官就此聲請予以沒收，容有誤會，故不予宣告沒收。
㈥被告王乃恩部分：
扣案之IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有供其犯本案事實欄一㈤、五賭博罪所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第82頁），應依刑法第38條第2項前段規定予以沒收。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告周春長、吳元明、莊振源、陳靜芬、林俊宏、王乃恩均明知經營與投注選舉賭盤係非法行為，足以影響選舉結果，妨害選舉公平性，竟基於妨害投票之犯意，分別為下列行為：㈠周春長於民國107年10月中旬某日晚上，在高雄市靠近凹仔底附近1間路邊攤，以新臺幣（下同）10萬元向吳元明下注於107年11月24日辦理之高雄市市長選舉賭候選人陳其邁讓韓國瑜3萬票（意指只要陳其邁贏韓國瑜超過3萬票，即可按1比0.95賠率，贏得9萬5千元彩金，否則損失全額下注金），吳元明當場允諾。㈡周春長於107年10月19日晚上9時21分許，在金門縣○○鄉○○路○○巷○弄○○○○○號，向莊振源提及上開下注之事，莊振源即向周春長表示其支持韓國瑜，請周春長代其下注20萬元，並當場開立面額20萬元之支票（支票號碼：AF0000000）乙紙交予周春長，周春長再承前犯意，於數天後某日晚上，在吳元明位於高雄市○○區○○路○○號11樓住處附近，當面向吳元明下注韓國瑜PK盤勝20萬元（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得19萬元彩金，否則損失全額下注金），吳元明當場允諾。㈢107年11月5日下午2時24分許，周春長復承前犯意，先於電話中向吳元明表示將以10萬元（此次係與王乃恩合資，周春長出資9萬元，王乃恩1萬元，合計10萬元）下注韓國瑜讓陳其邁5萬票（意指只要韓國瑜贏陳其邁超過5萬票，即可按1比0.95賠率，贏得9萬5千元彩金，否則損失全額下注金），2人再於隔2、3天，在高雄市某地碰面後當面確認下注。㈣107年11月12日下午2時11分許，周春長又承前犯意，於電話中向陳靜芬表示將以5萬元下注韓國瑜PK盤勝（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得4萬7千5百元彩金，否則損失全額下注金），陳靜芬即在高雄市○○區○○○路○○巷○弄○○號住處，幫周春長當面向經營選舉賭盤之林俊宏下注，林俊宏當場允諾。㈤王乃恩於107年11月初某日，透過LINE「三國鼎立」群組以2千元向陳靜芬下注韓國瑜PK盤勝（意指只要韓國瑜贏1票，即可按1比0.95賠率，贏得彩金，否則損失全額下注金），陳靜芬亦當下允諾。因認被告等均尚涉犯刑法第146條第1項之妨害投票罪嫌。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院有92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴意旨認為被告等涉犯刑法第146條第1項之妨害投票罪嫌，無非係以被告等人所下注之標的為107年所舉辦之高雄市長選舉，及賭金非小為其論據。
四、經查：㈠按刑法第146條第1項妨害投票罪之成立，係以詐術或其他非
法方法，使投票發生不正確結果，始足當之，苟行為人所使用之方法並非詐術或非法方法，即難律以該罪。又按刑法第146條第1項之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平，該條之規定係屬概括規定，除使用詐術外，其他以一切非法之方法，達妨害選舉之公平與純正者，均有該條項之適用，且由該條文之規定觀之，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，均該當構成本罪，而所謂「詐術」即使用欺罔手段，使人陷於錯誤而言，所謂「其他非法之方法」，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之，所謂「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之票數而言，不以使落選者當選或使當選者落選為必要。
㈡本件被告等固以107年11月24日所舉辦之中華民國地方公職
人員選舉中之高雄市長選舉最後結果公布為賭博之標的，然而，其經營選舉賭盤，僅係與下注簽賭之賭客約定以選舉結果為賭博標的以決定財物之得失，而被告等基於其對於高雄市長選舉人最後可能得票數之預設想法而開設賭盤，難認有何施用「詐術」之可言，而下注簽賭之賭客，亦根據各自心中預想之結果而下注簽賭，似亦無從因此遽認被告等開設選舉賭盤即已該當「其他非法之方法」，而使投票發生不正確之結果。則被告所為客觀上是否已合於刑法第146條第1項妨害投票罪之構成要件，已非無疑。又觀諸被告於審理時均稱：不會因為自己賭陳其邁或韓國瑜贏得選舉，而去影響他人投票意願，且上開行為主要目的均屬娛樂性質，覺得好玩等語（見本院卷第197至198頁），再佐以被告周春長、莊振源於審理時亦供稱：其為金門籍，非高雄籍，無法投票等語（見本院卷第197頁），及被告吳元明、王乃恩於審理時稱：
投票日伊沒有去投票等語（見本院卷第198至199頁），可見被告投注選舉賭盤係基於賭博之意圖，尚無從據此即認定被告等主觀上有藉開設選舉賭盤達操縱賠率之高低，致賭客或親友等選民改變原本投票意向之目的，而具妨害投票正確結果之犯意。至公訴意旨以經營賭盤之人未獲得賭金，會以各種方法影響選情，且賭盤亦會影響民調，及被告等人下注金額非小則當然使投票發生不正確之結果云云以推認被告等具妨害投票正確結果之犯意及行為，自屬無據。
㈢從而，本件既乏其他積極證據足資證明被告等主觀上具備妨
害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法方法，使投票發生不正確結果，且檢察官之舉證亦不足以證明其提供賭客下注簽賭之行為，足以發生影響選舉結果，致投票發生不正確結果之情形，則揆諸上開說明，自無從該當刑法第146條第3項、第1項之罪責。此部分雖屬不能證明，惟因公訴人依想像競合犯之裁判上一罪關係併同前述有罪部分訴請從一重處斷，基於審判不可分原則，此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張漢森偵查起訴及到庭執行職務。
中華民國108年7月22日
刑事第一庭審判長法官林春長
法官王鴻均法官吳玟儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，表明上訴理由，向本庭（金門縣○○鎮○○路○○○號）提出上訴書狀，並應敘明具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張梨香中華民國108年7月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌─────┬────────────┬─────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├─────┼────────────┼─────────────────┤│1│周春長所有APPLE牌手機1支│含門號0000000000號SIM卡1枚│├─────┼────────────┼─────────────────┤│2│吳元明所有新臺幣45萬元││├─────┼────────────┼─────────────────┤│3│吳元明所有HTC牌手機│含門號0000000000號SIM卡1枚│├─────┼────────────┼─────────────────┤│4│莊振源所有支票1紙│票號：AF0000000號│├─────┼────────────┼─────────────────┤│5│陳靜芬犯罪所得新臺幣2萬5││││仟元││├─────┼────────────┼─────────────────┤│6│陳靜芬所有SONY牌手機1支│含門號0000000000號SIM卡1枚│├─────┼────────────┼─────────────────┤│7│林俊宏犯罪所得新臺幣1萬9││││仟元││├─────┼────────────┼─────────────────┤│8│林俊宏所有APPLE牌手機1支│含門號0000000000號SIM卡1枚│├─────┼────────────┼─────────────────┤│9│林俊宏所有ASUS牌筆記型電││││腦1台││├─────┼────────────┼─────────────────┤│10│林俊宏所有富邦銀行存摺1│帳號：000000000000、戶名：林俊宏│││本││├─────┼────────────┼─────────────────┤│11│林俊宏所有GAMBOL牌筆記本││││1本││├─────┼────────────┼─────────────────┤│12│林俊宏所有BRAIN牌筆記本1││││本││├─────┼────────────┼─────────────────┤│13│林俊宏所有SHIANGDE牌驗鈔││││機1台││├─────┼────────────┼─────────────────┤│14│王乃恩所有APPLE牌手機1支│含門號0000000000號SIM卡1枚│└─────┴────────────┴─────────────────┘