臺灣屏東地方法院民事判決 98年度潮簡字第367號
原 告 丙○○
被 告 甲○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年3月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告甲○○○應將原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段三八一之七
地號土地、坐落同段四五七之六地號土地，均於民國八十六年二
月四日，由屏東縣東港地政事務所以民國八十六年東地字第○○
○九六九號所為之擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣壹佰參
拾貳萬元，權利範圍均為七二分之一之抵押權設定登記，予以塗
銷。
訴訟費用由被告甲○○○負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到
場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之
聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠判決分割前之坐落屏東縣○○鄉○○段381之1地號及同段45
7地號等2筆土地，原係原告與被告乙○○等多人所共有，被
告乙○○於民國86年2月4日以上開共有土地，應有部分72分
之1，供被告甲○○○設定本金最高限額新臺幣（下同）132
萬元整之抵押權。惟原告與被告乙○○及其他訴外人，於96
年間訴請本院以96潮簡字第137號判決分割共有物（事實上
另有本院97年度潮簡字第24號判決），其上抵押權登記分割
轉載於全體共有人分割後各自取得之上地上，原告分割後取
得之土地為屏東縣○○鄉○○段381之7地號及同段457之6地
號等2筆土地（以下分別稱系爭381之7地號、系爭457之6地
號土地）。
㈡上開系爭381之7地號、系爭457之6地號土地最高限額抵押權
，存續期間為86年1月27日起至86年4月27日止，即債權巳屆
清償期而確定，惟上開最高限額抵押權，被告甲○○○與被
告乙○○間並無借貸情事，亦即抵押權所擔保之債權不存在
，故原告爰依民法第767條第1項中段，請求判決塗銷該抵押
權。
㈢按「各共有人對他共有人因分割而得之物，按其應有部分負
與出賣人同一之擔保責任」，民法第825條定有明文。本件
被告乙○○與原告係因共有物分割而各自取得單獨所有權，
原告分割取得之系爭381之7地號、系爭457之6地號土地，仍
存有上開抵押權登記，致原告分割後，未能取得完整之所有
權，依各共有人應負與出賣人同一擔保責任，原告爰依民法
第360條物之瑕疪擔保請求被告負負損害賠償之責。
㈣次按民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存
在者，亦同」，則非給付型之權益侵害不當得利請求權，其
構成要件有三：⒈因侵害他人權益而受利益。⒉致他人受損
害。⒊無法律上原因。本件被告乙○○分得之土地，其抵押
權轉載致權利範圍持分減少，因而受有利益，原告分得之土
地因被告之抵押權轉載，而有抵押權持分之登記，致原告土
地所有權受損害，而所謂無法律上原因指無受益權而言，非
給付不當得利，係指受益非本於受損者之給付而生的不當得
利請求權，其發生事由包含法律規定，因系爭381之7地號、
系爭457之6地號土地基於土地登記規則第107條之規定轉載
，致原告分得土地有抵押權持分，依權利歸屬說，原告分得
之土地所有權之權益歸屬於原告，被告欠缺保有利益之正當
性，侵害原告權益歸屬範疇，欠缺法律上原因，應成立不當
得利，換言之，原告分得土地權益歸屬內容如於市場變償，
將扣除該抵押權持分，產生相當對價之損害。
㈤再按民法第312條：「就債之履行有利害關係之第三人為清
償者，於其清償之限度內承受債懼人之權利，但不得有害於
債權人之利益」，及民法第879條第1項：「為債務人設定抵
押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致
失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債
權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」。本
件原告雖未代為清償，惟抵押權人如就抵押物實行拍賣優先
受償，亦產生代償效果，職故應類推適用上開條文規定，命
被告賠償原告36,666元（計算式：132萬1/722筆＝36,6
66）。
㈥並求為判決：⒈先位聲明：請求被告甲○○○應將原告所有
系爭381之7地號、系爭457之6地號土地，於86年2月4日東地
字第000969號設定本金最高限額1,320,000元整，設定權利
範圍72分之1，等2筆土地之抵押權登記予以塗銷。⒉備位聲
明：被告乙○○應給付原告36,666元。
三、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
四、本件原告主張判決分割前之坐落屏東縣○○鄉○○段381之1
地號及同段457地號等2筆土地，原係原告與被告乙○○等多
人所共有，被告乙○○於86年2月4日以上開共有土地，應有
部分72分之1，供被告甲○○○設定本金最高限額132萬元整
之抵押權。惟原告與被告乙○○及其他訴外人，於96年間訴
請本院以96潮簡字第137號判決分割共有物（事實上另有本
院97年度潮簡字第24號判決），其上抵押權登記分割轉載於
全體共有人分割後各自取得之上地上，原告分割後取得系爭
381之7地號、系爭457之6地號土地。又上開最高限額抵押權
，被告甲○○○與被告乙○○間並無借貸情事，亦即抵押權
所擔保之債權不存在之事實，業據其提出土地登記謄本2份
為證，並經本院依職權調取本院97年度潮簡字第24號、96年
度潮簡字第137號民事卷宗核閱無誤，而被告就原告所主張
之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論
期日到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第28
0條第3項準用第1項之規定，視同自認。從而，原告上開主
張之事實，自堪信為真正。
五、按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額
限度內為擔保之特殊抵押權；如其定有存續期間，目的亦顯
在擔保存續期間內所發生之債權。準此以言，若於存續期間
內並無既存之債權發生，而因存續期間屆滿、將來亦確定不
再發生債權，則因最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可
發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，抵押人自得
請求塗銷抵押權設定登記（最高法院80年度臺上字第460號
判決意旨可以參照）；次按所有人對於無權占有或侵奪其所
有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去
之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條
亦有明定。本件原告為系爭381之7地號、系爭457之6地號土
地之所有人，其上抵押權所擔保之債權既不存在，而存續期
間已於86年4月27日屆滿而得確定將來之債權債務關係不再
發生，則揆諸上開說明，原告自得本於民法第767條中段之
規定，請求塗銷妨害其對系爭不動產圓滿行使狀態之最高抵
押權設定登記。
六、從而，原告依民法767條規定，先位聲明請求被告應將系爭
381之7地號、系爭457之6地號土地上之抵押權予以塗銷，為
有理由，應予准許。至原告另依預備合併之方式，以備位聲
明請求被告乙○○給付36,666元，因本院認原告之先位聲明
請求被告甲○○○塗銷系爭381之7地號、系爭457之6地號土
地上之抵押權為有理由，則原告之備位聲明即無再予審酌之
必要，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項
、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月13日
潮州簡易庭法官楊宗翰
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年4月13日
書記官張福山