臺灣高等法院臺中分院106年度侵上更(一)字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上更(一)字第7號刑事判決

裁判日期：民國106年11月14日

裁判案由：妨害性自主罪等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上更㈠字第7號上訴人即被告 廖宥安 （原名 廖紹鈞 ）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第232號中華民國105年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第21025號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於成年人故意對少年犯強制性交未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。
廖宥安成年人故意對少年犯強制未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物沒收。
犯罪事實
一、廖宥安（原名乙○○）為成年人，於民國104年間某日，持其所有如附表一所示之手機，透過網路連結BEETALKAPP交友網站，結識12歲以上未滿18歲之少年甲女（即起訴書代號0000甲000000號之女子，00年0月0出生，真實姓名年籍資料詳如卷附對照表），因不滿甲女在該交友網站對其檢舉，致其帳號遭停權無法使用，而要求甲女傳送裸照，以彌補損失；甲女不堪其擾，遂於104年4月間某日，自行拍攝裸照數張，透過網路傳送至廖宥安所持如附表一所示之手機。而廖宥安於104年5月下旬，曾對甲女為強制性交行為得逞（業經判處有期徒刑3年2月確定），其見甲女遭其性侵害後，確因擔心裸照外流而未曾張揚，竟於104年8月10日某時，另基於成年人對少年為強制行為之犯意，持附表一所示之手機，透過BEETALKAPP交友軟體，傳送「我放過妳之前，可以再讓我高潮一次嗎（同日上午4時4分）」、「開學，穿堂見（同日上午4時55分）」、「私下要到對方資料，別透露我要的，不然裸照會在佈告欄（同日上午5時2分）」、「禮拜二晚上沒有，就妳自己補（同日上午5時3分）」等訊息予甲女，而以散布裸照等足以嚴重損害甲女名譽權之事，脅迫甲女與其見面，冀圖伺機對甲女為性交行為，欲以此方式影響甲女之意思決定自由而行無義務之事。嗣因甲女不堪其擾而未赴約，並於其後報警處理，致廖宥安強制犯行未能得逞。嗣於104年8月24日19時40分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往廖宥安位於臺中市○○區○○○路○○○號11樓之3住處執行搜索，當場查扣廖宥安所有、供前揭犯罪使用如附表一所示之手機1支，始悉上情。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力取捨之意見：
一、按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案告訴人甲女不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人甲女之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲女相稱。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告廖宥安（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、而被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（被告於本院審理時，業已陳明其就104年8月10日所為犯行之供述，並未受員警脅迫）。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告廖宥安於偵查、原審、本院前審及更審時均供承不諱（詳參偵字第21025號卷第7頁反面，原審卷第19頁反面、第60頁反面至第61頁，本院前審卷第31頁正面，本院更審卷第64頁正面），核與證人即告訴人甲女於偵訊時之證述情節相符（詳參警詢卷第11至13頁，他字第5584號卷第2至4頁），並有員警蒐證照片、Google地圖、告訴人甲女繪製遭性侵害地點示意圖附卷可稽（詳參警詢卷第28至39頁，警聲搜字第1940號卷第18、20頁），且有告訴人甲女提供手機擷取翻拍其與被告透過BEETALKAPP交友軟體互傳文字訊息之照片，及員警在如附表一所示手機內擷取翻拍被告留存告訴人甲女傳送之裸照可證（附於警詢卷密封證物袋內）；且經原審當庭勘驗被告所有如附表一所示手機內，確實存有告訴人甲女裸露乳房與下體之照片，及被告與告訴人甲女透過通訊軟體進行對話之照片無誤，此有原審105年4月27日審判筆錄在卷可佐（詳參原審卷第57頁反面至第58頁，原審標示為不給閱卷第8至13頁、第15至16頁）。此外，復有被告所有供前揭強制犯罪使用之如附表一所示手機1支扣案可憑，足認被告前揭自白應屬實情。
二、按刑事法上之未遂犯，係謂已著手於犯罪行為之實行而未遂者而言；所稱著手，指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認識，客觀上並有開始實行此一構成事實之行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度（最高法院98年度台上字第4563號、100年度台上字第2715號、100年度台上字第3909號刑事判決參照）。而刑法第221條第1項強制性交罪固包含對於被害人施以強暴、脅迫、恐嚇等妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前，行為人為達到強制性交之目的，而有妨害自由之行為，自不能為強制性交行為所吸收。如該妨害自由行為，已可認為強制性交之著手，且就該妨害自由行為整體觀之，亦屬強制性交之強暴、脅迫行為之一部分，縱使未能實現後續性交行為之目的，仍應受強制性交未遂罪之評價，而無論以強制或私行拘禁罪之餘地；惟若行為人雖已實施妨害被害人意思決定自由之脅迫犯行，但因時、空或其他客觀因素之阻隔，以致無從即時、緊接進行後續之性侵害犯罪手段，而係尚待行為人或被害人另以其他中間行為介入，始可貫徹行為人之性交犯罪目的或主觀意念，則該強制犯行自難認與行為人所欲實現之性交犯罪已達相當密接之程度，無從評價為強制性交罪之著手實行。至於被害人果若受此心理強制作用而與行為人碰面，並在心存畏懼之狀態下任令行為人對其性交，此時係因行為人利用前行為所造成被害人之受迫狀態，再與渠等碰面後之其他言行舉止相互結合，始可整體評價為強制性交行為，非謂單以先前所為之脅迫手段，即足認定為強制性交犯罪之著手。本案被告於偵查及原審審理時，雖表明係因欲與告訴人甲女發生性行為，才會於104年8月10日透過BEETALKAPP通訊軟體傳送文字而揚言散布告訴人甲女之裸照（詳參偵字第21025號卷第7頁反面，原審卷第19頁反面），然此僅係被告所描述之行為動機，不能遽認被告已著手於強制性交犯罪之實行；尤其被告與告訴人甲女當時尚非處於面對面之狀態下，而有相當之空間阻隔，倘若告訴人甲女於獲悉上開文字訊息後，仍不願前往被告所在處所與其碰面，被告顯然無從實現後續之性交行為。是就時間及空間距離而言，被告上開傳送脅迫文字訊息之行為，與其能否對告訴人甲女實行強制性交，二者間並無密切接近之關聯性，揆諸前揭說明，尚不得認為被告係基於強制性交之犯意而著手實行犯罪未遂，僅能依其所為對於告訴人甲女構成意思決定自由之妨礙，而認被告係基於以脅迫使人行無義務之事之強制犯意從事上開犯罪，附此敘明。
三、從而，本案事證已臻明確，被告對少年故意為強制未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告廖宥安係00年00月00日出生，於本案行為時為已滿20歲之成年人，而告訴人甲女則為00年0月0出生，屬12歲以上未滿18歲之少年，此有被告個人戶籍資料查詢結果表及告訴人甲女代號與真實姓名對照表附卷可稽（詳參原審卷第7頁，原審標示為不給閱卷第6頁）。則被告以散布裸照之脅迫手段，欲使告訴人甲女與其碰面並發生性行為而行無義務之事未遂，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪。
二、另按故意對兒童及少年犯罪之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上字第3466號刑事判決參照）。是被告所為既係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第
1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪，已屬一獨立之新罪名。公訴意旨未能細究被告上開所為是否已達強制性交犯罪之著手階段，即遽論以刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，自非允洽。惟因僅屬法律評價之認知差異，尚無礙於社會基本事實之同一性，應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪。
三、被告以揚言散布告訴人甲女裸照之文字訊息，脅迫告訴人甲女與其碰面並欲發生性行為，而以此加害告訴人甲女名譽之事，對告訴人甲女進行脅迫，則告訴人甲女縱使因而心生畏懼而危害其安全，應屬被告實施強制行為之當然結果，並不另論刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
四、被告為成年人，故意對12歲以上未滿18歲之少年即告訴人甲女犯強制未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
五、被告雖已著手於強制犯行之實施，但告訴人甲女並未因而與被告碰面，尚未行無義務之事，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按成年人故意對少年犯強制既遂罪之刑減輕之，並先加後減之。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第221條第1項、第2項之強制性交未遂罪，須基於對男女強制性交之犯意，著手實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之非法方法，而未發生強制性交之結果，始能成立。行為人尚未開始對被害人為性交行為前所施用之強暴、脅迫等非法方法，得否認為已著手實行強制性交之構成要件行為，應視其強制性交之犯意是否已表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察。必以由其所施用之強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始可認為已著手實行強制性交之構成要件行為。被告雖自承係因欲與告訴人甲女發生性行為，才會在上開時、地透過BEETALKAPP通訊軟體傳送文字而揚言散布告訴人甲女之裸照，然此因與其強制性交犯罪能否實現欠缺密切接近之關聯性，不能遽認被告已著手於強制性交犯罪之實行，已如前述。原判決疏未深究被告上開所為已否該當於強制性交罪之著手階段，即遽予論處被告成年人故意對於少年犯強制性交未遂罪，其認事用法難認妥適，自屬可議。
二、被告上訴意旨略以：被告於到案後業已自白犯罪，且賠償告訴人甲女之損失，犯後態度良好，甚有悔意，實無再對被告科以重刑之必要。而被告並無前科紀錄，素行良好，僅因一時衝動未能自禁致鑄大錯，經此偵審程序，已深感悔悟，知所警惕，盼法院從輕量刑，併予宣告緩刑。
三、惟查：被告於犯罪後確與告訴人甲女之父母達成和解，足認被告尚具悔意，並努力彌補其犯罪對告訴人甲女造成之損害等情，業據原判決於量刑時詳予審酌（詳參原判決第6頁倒數第3行至第7頁第2行），非可遽指原判決未能審酌被告犯後態度而量刑失當。又被告所涉成年人故意對少年犯強制性交既遂、恐嚇危害安全等罪，經本院前審分別判處有期徒刑3年2月、3月確定（其中成年人故意對少年犯強制性交既遂罪部分，係由最高法院以106年度台上字第1995號判決駁回上訴）。則被告既甫因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，難認符合刑法第74條第1項之緩刑要件，本院自無從於本案為緩刑之諭知。從而，被告徒以前揭情詞指摘原判決認事用法不當，尚屬無據，不足為取，其上訴為無理由。惟原判決就被告被訴成年人故意對少年犯強制性交未遂部分，既有前揭適用刑罰法律不當之違誤，即有可議，自屬難以維持，所定應執行刑部分亦失所附麗，應由本院均予撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告除對告訴人甲女為強制性交既遂、恐嚇危害安全等罪及本案外，別無其他犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，而被告經由BEETALKAPP交友網站結識告訴人甲女後，認告訴人甲女年幼可欺，先向告訴人甲女索取裸照得手，再利用告訴人甲女擔心裸照外洩而損及自身名節之心理反應，以散布裸照為由脅迫告訴人甲女外出碰面，冀圖伺機對告訴人甲女性交而逞其性慾，雖告訴人甲女最終並未依從被告之指示前往，然被告之犯罪動機與手段已無可取，對於告訴人甲女所造成之心理創傷亦不容小覷；尤其被告行為當時係就讀於靜宜大學進修學士班並在休學中，有休學證明書在卷可憑（詳參原審卷第30頁），其已具備相當之學識或人際交往經驗，當可知悉藉由揚言散布裸照之脅迫手段，對於告訴人甲女形成之心理強制作用非微，竟仍執意對於未成年之少年犯之，實應嚴予責難而無寬貸之理。惟念及被告於犯罪後業已坦承犯行，且於原審審理期間，與告訴人甲女之雙親達成民事和解並依約先行給付新臺幣50萬元，有和解書1份在卷可憑（詳參原審卷第65頁），堪認被告尚具悔意，且盡其真摯努力以彌補自身犯罪所造成之損害，犯後態度非無足取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、平日與告訴人甲女之關係、於警詢時自承具有大學肄業學歷、家庭經濟狀況小康（詳參警詢卷第3頁正面）等一切情狀，量處如本判決
主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠被告為前揭犯行後，總統於104年12月30日以華總一義字第
00000000000號令修正公布刑法第2、11、36、38、40、51、
74、84條條文，增訂第38甲1至第38甲3、40甲2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名，且刪除第34、第39條、第40甲1條、第45條、第46條條文；復於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布刑法第38甲3條條文，並均自105年7月1日施行。然「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，新修正之刑法第2條第2項定有明文，是關於本案沒收之依據，自不生新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時即105年7月1日施行後刑法之規定，先予敘明。
㈡扣案如附表一所示之手機1支，係供被告持以傳送揚言散布
裸照之文字訊息而脅迫告訴人甲女之用，且為被告所有，此據被告於警詢時供承在卷（詳參警詢卷第3頁反面、第4頁反面），並經原審勘驗附表一所示手機內存有告訴人甲女裸照，以及被告傳送訊息予告訴人甲女之紀錄無誤（詳參原審卷第58頁），足認附表一所示之手機，乃供被告犯成年人對少年強制未遂罪所用之物，應依新修正刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢另扣案之如附表二所示手機1支（含SIM卡2張），雖亦為被
告所有，但被告否認該手機（含SIM卡2張）與本案有何關聯，且經原審勘驗附表二所示之手機結果，並無任何有關告訴人甲女之照片，或被告與告訴人甲女透過通訊軟體對話之紀錄資料，亦無其他證據顯示該扣案手機曾遭被告用以涉犯本案，自不得併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第304條第1項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國106年11月14日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官高文崇以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國106年11月14日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第304條：（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：
┌──┬───────────────┬──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────────────────┤│1│藍色HTC廠牌手機（IMEI：0000000│1支│廖宥安所有，且供其與甲女聯繫使用。│││00000000）│││└──┴───────────────┴──┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬──┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼────────────────────────┤│1│白色HTC廠牌手機│1支│（含門號0000000000、0000000000之SIM卡共2張）││││││└──┴────────┴──┴────────────────────────┘