裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2095號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2095號上訴人即被告 龔原慶 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院99年訴字第634號中華民國99年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第8596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
龔原慶未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、鋼珠壹罐均沒收。
事實
一、龔原慶前於民國93年間因賭博案件，經臺灣高等法院高雄分院92年上易字1540號判判處有期徒刑7月，罰金銀元1萬元確定，94年1月23日因縮短刑期執行完畢。詎其明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於98年7月9日上午6時許，在屏東縣○○鄉○○村○○段蓮花池外香蕉園外涼亭，拾獲具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及鋼珠1罐，而未經許可持有之，並將之放置於其妻 卜富君 （另由檢察官為不起訴處分）所有之721DNZ號重型機車座墊下置物箱內。嗣於98年11月23日16時40分許，卜富君騎乘前開機車行經屏東縣○○鄉○○○○○路與永翔路交岔路口時，適有屏東縣政府警察局枋寮分局員警在上開路口實施路檢稽查而為警攔檢，卜富君自行打開機車置物箱拿取證件時，為警當場發現置物箱內放置上開物品，遂為警當場扣得上開空氣槍1支及鋼珠1罐（內共有
630顆），再依卜富君之陳述而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就卜富君於警訊時之陳述，及於偵查中未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院卷21、45頁）。審理時又未提及卜富君於警訊及偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告龔原慶於本院審理時，坦承確於上開時地持有扣案之槍枝及鋼珠。惟矢口否認犯罪。辯稱：我不知該槍枝有殺傷力，我打玻璃瓶時，因玻璃瓶放在前面而已，當然會破掉云云，辯護人則以：鑑定時刻意對氣瓶加壓，及所選用之鋼珠大小，均會影響鑑定結果；況且刑事警察局（下簡稱：刑事局）鑑定時，槍口距測速儀之光電柵門僅50公分，但其他案件送調查局鑑定時，槍口距測速儀之光電柵門則達100公分，刑事局之鑑定方式明顯不利於被告；又刑事局與高雄縣警局以扣案彈丸實測，單位面積動能雖均達20焦耳以上，但就扣案彈丸之半徑、重量認定有所不同，此會影響單位面積動能計算之結果等語置辯。
二、經查，被告於98年7月9日拾獲扣案空氣槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）及鋼瓶後未經許可持有，並置於721DNZ號重型機車座墊下之置物箱內，嗣於前揭時地，其妻卜富君騎乘該車經警攔檢查獲，並扣得上開空氣槍1支及鋼珠1罐（內共有630顆）等情，業經被告自承不諱，並據卜富君證述在卷，復有枋寮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、枋寮分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、照片在卷，及空氣槍1支、鋼珠1罐扣案可佐，此部分事實，堪信為真實。
三、其次，辯護人及被告雖以扣案槍枝不具殺傷力等語置辯，然：
㈠、「所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。」此有司法院大法官會議解釋第669號解釋理由書可資參照。又殺傷力之定義依據司法院秘書長81.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。而參酌美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬隻皮肉層；日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層。
㈡、本案先經警將扣案槍枝1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000）送高雄縣警局、刑事局鑑定，結果係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，可發射金屬彈丸。該二單位測得之最大單位面積動能分別為20焦耳、21焦耳，高雄市警局、刑事局並將實測之各次數據函覆本院，詳如附表一之㈠、㈡所示。又因辯護人以：鑑定時刻意對氣瓶加壓，及所用鋼珠大小，均會影響鑑定結果等語置辯，為此，本院再請刑事局以扣案槍枝通常所用之氣瓶及扣案鋼珠實測，結果仍達21焦耳（詳如附表一之㈢所示）。嗣因辯護人又以：刑事局、調查局鑑定時，槍口距光電柵門分別為50公分、100公分，刑事局之鑑定方式明顯不利被告等語置辯，本院乃再函請刑事局以槍口距光電柵門100公分之方式測試，結果仍達21焦耳（詳如附表一之㈣所示），有附表所示之各該函文及鑑定書可佐，堪信為真實。
㈢、本案未扣得系爭槍枝所用之氣瓶，有枋寮分局100年1月13日枋警偵字第1000000265號函在卷可佐（本院卷37頁）。但本案先後4次鑑定，高雄縣警局及刑事局均係以扣案槍枝通常所用之市售全新拋棄式小型氣瓶測試，無法再將該氣瓶加壓，亦未刻意選用大型超高壓力之氣瓶。除第2次鑑定係以市售之鋼珠測試外，至於第1、3、4次鑑定則均以扣案鋼珠測試（各該函文詳如附表一所示），並無辯護人所稱刻意加壓或選用異常鋼珠測試情形。然綜觀各次鑑定結果，雖然第2次鑑定以市售重量不明之鋼珠及正常氣瓶測試3發結果僅第1發達20焦耳以上，餘2發則為19焦耳。但該次鑑定非以扣案鋼珠測試，自不得作為本案殺傷力之判斷；況且第1、3、4次鑑定，以扣案鋼珠及正常氣瓶測試實射12次，結果均達20焦耳以上；甚至第4次鑑定，係參酌辯護人辯護意旨，請刑事局將測速儀之光電柵移至距槍口100公分處方式測試。自應認扣案槍枝以正常氣瓶及扣案鋼珠實測結果已達20焦耳以上，而足以穿入人體皮肉層。
㈣、至於辯護人雖又以：刑事局、調查局鑑定時，槍口距光電柵門分別為50公分、100公分，刑事局鑑定方式不利被告等語置辯，然經本院向刑事局及調查局函詢結果：刑事局係採用美國OEHLER廠MODE57型測速儀，該測速儀之兩道光電柵間之距離固定為200公分，相關發射速度均由儀器自行計算顯示於面板上，其原理係依兩光電柵間之距離除以彈丸通過兩光電柵所需時間。因此測速原理與一般公路測速照相之測速雷達原理不同。至於槍口距第一道光電柵之距離50公分，則係按該局之內部標準作業程序等情，有該局100年7月12日刑鑑字第1000076838號在卷可佐（本院卷104、105頁）。至於調查局則採用德國KURZZEITBMC21槍彈測速儀，兩道光電柵間之距離固定為50公分，測量時係量測彈丸自第一道光柵至第二道光柵間50公分距離所需時間驗算彈丸束度後，經由電腦發射彈丸之質量及截面積換算彈丸單位面積動能，亦有該局100年6月16日調科參字第10000363320號函可佐（本院卷98頁）。足見，因調查局、刑事局所用儀器不同，以致鑑定時第一光電柵距槍口之距離會有不同。但刑事局之第一道光電柵距槍口之距離雖比調查局近50公分，但刑事局之儀器的兩道光電柵之間距，則遠比調查局之儀器長150公分（200減50），故難認刑事局之鑑定方式會不利於被告。就此，調查局亦於上開回文中，明確載明該局認為刑事局將測定儀置於距槍口50公分處之測試方式，與該局將測定儀置於距槍口100公分處之測試方式，均不違背司法院規定之原則，刑事局之方式並無不利被告之情形（本院卷99頁）。尤有甚者，如前述，本院已函請刑事局以「將槍口距光電柵門10
0公分」方式測試，結果仍達21焦耳。因此，辯護人上開辯詞並無足採，亦無再將本案槍枝送調查局鑑定之必要。
㈤、又辯護人雖以：歷次鑑定時，就扣案鋼珠之半徑、重量，前後認定有所不同，會影響鑑定之結果等語置辯。然扣案鋼珠數量極多，衡情原即難絲毫不差完全一致，而參酌附表所示，高雄縣警局及刑事局鑑定時，就扣案鋼珠之半徑及重量，雖分別認定為「4‧5MM，重0‧34公克」、「4‧4MM，重0‧35公克」，但差異極小。然高雄縣警局實射6發，並均以最有利被告之標準（即鋼珠半徑4‧5MM，重約0‧34公克）計算結果均達20焦耳；尤有甚者，經本院以該最有利被告之彈丸半徑及重量標準，並按刑事局提供之公式（本院卷88頁）試算結果，只要扣案彈丸之秒速為135公尺以上，單位面積動能就達會20焦耳以上；而彈丸秒速為134公尺時，單位面積動能亦極接近20焦耳（計算式詳如附表二所示），衡情亦應足以穿透皮肉層。參以本案經高雄縣警局及刑事局以扣案彈丸試射9次（即附表一之㈠、㈢、㈣），其中有
7次彈丸秒速在135公尺以上，餘2次（均為第三發）彈丸秒速亦達134公尺，足見以扣案彈丸實測結果，大部分均會達20焦耳以上，尤以最初數發必定逾20焦耳。故此部分之辯護意旨，為無足採。
㈥、綜上所述，扣案槍枝以正常氣瓶及扣案鋼珠實測結果，足以穿入人體皮肉層，而具殺傷力，至為灼然。
四、至於被告雖又辯稱不知扣案槍枝有殺傷力云云，但參酌被告於偵查中供稱：「（問：為何槍及鋼珠彈會放在機車的置物箱內？）我平常會拿這把槍來驅離野狗，放在置物箱比較方便，我的香蕉園一個在佳冬鄉，一個在枋寮鄉，有野狗我就會用這把槍驅離」、「（問：你拿來打過何東西？）玻璃酒瓶。我近近的約距離20公分打玻璃酒瓶，酒瓶會破掉。」等語，惟衡諸常情及一般經驗法則，玻璃酒瓶質地堅硬，較人體皮肉層厚度可謂有過之而無不及，此為公眾所周知之事實，故從被告使用扣案槍枝用以驅離野狗及打破玻璃酒瓶等情以觀，足認被告主觀上已知悉該槍枝具有殺傷力無訛，其辯稱不知該槍具有殺傷力云云，與常理有違，所辯顯係事後卸責之詞，無足採信。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪予認定。
六、論罪：
㈠、按：
１、槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，但所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍，及土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。可見「空氣槍」並不分其係制式或非制式，祇要客觀上確實具有殺傷力，皆受列管；雖和其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同列於該條例第
8條罰則規定之內，但二者顯然有別，適用時仍須分辨（最高法院99年度台上字第7763號判決意旨參照）。
２、未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院81年度臺非字第181號判例可資參照）。
是
㈡、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布增列第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」之規定，並於同年月7日生效施行，此增列之得減刑規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用此得減刑之規定較有利於被告。
㈢、核被告龔原慶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。又被告有如事實欄所示之徒刑執行完畢紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告僅持有空氣槍1支數量極少，且依歷次所測得之單位面積動能（詳如附表），該槍之最大單位面積動能為21焦耳/平方公尺，系爭空氣槍雖具殺傷力但並非強大，情節尚屬輕微，爰依上開修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此為法院得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決可供參照）。被告除曾犯賭博罪外，並無其他前科，並非品性惡劣之人，其偶然拾獲扣案槍枝，持有期間除用射擊野狗及玻璃瓶外，並無證據足證其曾持該槍枝犯罪，且該空氣槍殺傷力不高。本院斟酌上情，認本件縱令依上開新修正規定減刑後，其所宣告之最低度刑期猶嫌過重，在客觀上足以引起社會上一般人同情，其情堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑；並先加再遞減其刑。
七、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然㈠、原判決誤認本案有含二氧化碳瓦斯鋼瓶1瓶，進而宣告沒收鋼瓶1瓶，容有未恰。㈡、原判決未及依被告行為後修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減刑，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，雖為無理由，但原判決有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。
八、爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之空氣槍，潛在影響社會治安，但該槍殺傷力並非強大，及參酌被告除曾持槍射擊野狗、玻璃瓶外，尚無證據證明曾持之犯案等犯罪之動機、目的、手段，暨被告之職業、學歷、家庭經濟狀況（參被告警詢筆錄之受詢問人欄），暨被告僅有事實欄所示賭博前科，尚非品性惡劣之人，於警訊時即坦承持有該槍等犯罪後態度，與其他一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
九、又扣案之具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，）為法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款宣告沒收，又扣案之鋼珠1罐（內共有630顆）雖係被告拾獲，但參酌被告之拾獲地點，應係他人棄置之物，故應認係被告所有，且係供前述空氣槍擊發以造成殺傷力之物，業據被告供明在卷，屬供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月12日
書記官林家煜附錄本案法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表一│├─┬──┬─────┬────┬───────┬───────────────────┤│單│次數│速度│動能│單位面積動能│備註││位││（公尺/秒)│（焦耳）│焦耳/平方公分││├─┼──┼─────┼────┼───────┼───────────────────┤│㈠│１發│１３８│３‧３│２０│1、經屏東縣警局送鑑定（實射6發）││、├──┼─────┼────┼───────┤2、所用彈丸：本案查扣之金屬彈丸（直徑││高│２發│１３７│３‧２│２０│約4‧5MM，重約0‧35公克）││雄├──┼─────┼────┼───────┤3、所用鋼瓶：││縣│３發│１３６│３‧２│２０│⑴、該局自備一般市售拋棄式之全新小││警│││││型高壓鋼瓶，無法回充加工提高瓶││局│││││內氣壓。││︵│││││⑵、係扣案槍枝平常所用之鋼瓶。││第│││││4、相關函文：││一│││││⑴、高雄縣警局98年12月10日高縣警鑑││次│││││字第0980091272號鑑定書（偵卷20││測│││││至22頁）││試│││││⑵、高雄市警局100年1月10日高市警││︶│││││鑑字第1000001326號函（本院卷35│││││││、36頁）│├─┼──┼─────┼────┼───────┼───────────────────┤│㈡│１發│１３６│３‧３│２１│1、經屏東地檢署送鑑定（實射3發）││、├──┼─────┼────┼───────┤2、所用彈丸：該局自行購買之市售產品，││刑│１發│１２９│２‧９│１９│3次測試均用外觀直徑相同之金屬彈丸。││事├──┼─────┼────┼───────┤3、所用鋼瓶：該局自行購買之市售產品，││警│１發│１２９│３‧２０│１９│為12公克鋼瓶，僅可用一次，無法重新││察│││││裝填，亦無法以外力提高瓶內氣壓。││局│││││4、相關函文：││︵│││││⑴、該局99年4月26日刑鑑字第0000000││第│││││656號函（偵卷26頁）││二│││││⑵、該局100年3月25日刑鑑字第10000││次│││││14061號函（本院卷73之1、73之2││測│││││頁）││試│││││││︶││││││├─┼──┼─────┼────┼───────┼───────────────────┤│㈢│１發│１３７│３‧３│２１│1、經本院送鑑定（實射3發）││、├──┼─────┼────┼───────┤2、所用彈丸：本案查扣之金屬彈丸（直徑││刑│１發│１３５│３‧２│２１│約4‧4MM，重約0‧36公克）││事├──┼─────┼────┼───────┤3、所用鋼瓶：││警│１發│１３４│３‧２│２１│⑴、該局自行購買之全新12公克鋼瓶，││察│││││僅可用一次，無法重新裝填，亦無││局│││││法以外力提高鋼瓶內氣壓。││︵│││││⑵、係扣案槍枝平常所用之鋼瓶。││第│││││4、相關函文：││三│││││⑴、該局100年3月25日刑鑑字第10000││次│││││14061號函（本院卷73之1、73之2││測│││││頁）││試│││││││︶││││││├─┼──┼─────┼────┼───────┼───────────────────┤│㈣│１發│１３６│３‧３│２１│1、經本院鑑定（實射3發）││、├──┼─────┼────┼───────┤2、所用彈丸：本案查扣之金屬彈丸（直徑││刑│１發│１３５│３‧２│２１│約4‧4MM，重約0‧36公克）││事├──┼─────┼────┼───────┤3、所用鋼瓶：││警│１發│１３４│３‧２│２１│⑴、該局購買之全新12公克鋼瓶。││察│││││4、相關函文：││局│││││⑴、該局100年7月12日刑鑑字第10000││︵│││││76838號函（本院卷104、105頁）││第│││││5、本次測試時，槍口距第一光電柵１００││四│││││公分（註：因本院依辯護意旨，請該局││次│││││加大「槍口至第一光電柵」間距。）││測│││││││試│││││││︶││││││└─┴──┴─────┴────┴───────┴───────────────────┘┌─────────────────────────────────┐│附表二│├─────────────────────────────────┤│一、秒速134公尺；而彈丸半徑4‧5mm，重0‧35公克時：││㈠、動能：134乘134，再乘0‧00035，再除以2；等於3‧1423焦耳││㈡、單位面積動能：││１、0‧225乘0‧225，再乘3‧14159，等於0‧00000000000││２、3‧1423除以0‧00000000000，等於19‧0000000000焦耳│├─────────────────────────────────┤│二、秒速135公尺；而彈丸半徑4‧5mm，重0‧35公克時：││㈠、動能：135乘135，再乘0‧00035，再除以2；等於3‧189375焦耳││㈡、單位面積動能：││１、0‧225乘0‧225，再乘3‧14159，等於0‧00000000000││２、3‧189375除以0‧00000000000，等於20‧000000000焦耳│└─────────────────────────────────┘