裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2646號刑事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2646號上訴人即被告 葉銘 海選任辯護人 劉家豪 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第79號，中華民國104年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第29790號、
103年度毒偵字第7631號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 葉銘海 前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第8194號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月11日出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以88年度毒偵字第3477號為不起訴處分確定。復於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之89年間，又因施用毒品案件，經同法院以89年度毒聲字第2906號裁定觀察、勒戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月23日出所，並由同署檢察官以89年度毒偵字第2987號為不起訴處分確定。另於102年間因施用第二級毒品案件，再經同法院以102年度簡字第5340號判決判處有期徒刑4月確定，並於103年3月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之數量、價格、方式，分次販賣海洛因予 許敬 三共4次。嗣經警依原審法院核發之通訊監察書對葉銘海使用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於103年11月4日上午6時40分許，持同法院核發之搜索票至葉銘海新北市○○區○○○道○段○○○號5樓之2居所執行搜索，當場扣得其施用之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點玖柒柒肆公克，已於其施用第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬），始悉上情（關於施用第二級毒品、持有及施用第一級毒品部分被告上訴後復撤回上訴，與被訴販賣第二級毒品無罪部分均告確定在案）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑警大隊）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人 許敬三 於警詢中之陳述，確屬上訴人即被告葉銘海（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告之辯護人稱：證人許敬三於偵查中之陳述，均為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力云云。查證人許敬三於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟經審酌前開證人之陳述乃親身經歷、見聞被告所為如事實欄一所示之犯行，且其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，復上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，並無顯不可信之情形，被告或其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自具有證據能力，得為本案論罪之證據。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經原審於審理中依法定程序調查，檢察官於原審審理中同意具備證據能力，被告及辯護人則不爭執證據能力（見原審卷第183頁），復於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，業經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4、第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承有持用門號0000000000號行動電話與持用門
號0000000000號、0000000000號行動電話之許敬三，分別於附表二所示之時間互相聯絡談論海洛因之事宜，嗣2人並於附表一編號1至4所示之地點見面，並坦承有於附表一編號
1所載之時、地交付第一級毒品海洛因予許敬三，並向許敬三收取新台幣（下同）1萬元等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊於附表一編號1所示之時、地，是幫許敬三拿半錢的海洛因；附表一編號2、4所示之時地，伊有拿海洛因給許敬三看，但許敬三看完覺得品質不好，所以沒有交易，又伊於附表一編號3所示之時、地，是與許敬三一起施用海洛因，但沒有交易云云。辯護人為被告辯護稱：被告並未販賣海洛因予許敬三，許敬三係因與被告有刑事追訴之利害關係而為不實陳述，且證人許敬三於原審審理中之證述，顯與其於偵查中之證述不符，且無補強證據可佐。被告僅曾於103年9月16日幫許敬三向他人拿取海洛因，被告係受許敬三之託向他人拿取海洛因，未從中賺取利潤，無營利之意圖，至多僅構成幫助施用毒品罪或轉讓毒品罪；至附表一編號2至4之部分，依被告與許敬三間之通訊監察譯文，被告尚未與許敬三達成買賣海洛因之意思合致，且亦未有何交易毒品之數量或價錢之暗語，至多僅能證明被告與許敬三有相約見面云云。經查：
⒈附表一編號1部分：
①許敬三以所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持
用之0000000000號行動電話門號，於103年9月16日晚間7時2分、晚間11時28分許聯絡後，被告在新北市○○區○○街與新北大道路口之全家便利商店，以1萬元之對價，販賣重量半錢之海洛因予許敬三之事實，業據證人許敬三於偵查及原審審理時證述明確，其於偵查中經檢察官提示如附表二編號1、2所示之通話譯文後證稱：這是伊要向被告購買毒品，這次交易有成功，跟伊通話的人就是被告，交付毒品給伊的也是被告，交易地點在新北市○○區○○街與新北大道路口，通話內容提及「石頭」是指海洛因，伊不是跟被告合資購買，而是直接向被告購買等語明確（見偵卷第96頁），並於原審審理中證稱：伊於如附表二編號1所示之通話內容中，伊問被告「石頭有拿回來嗎」等語，被告回答說「石頭有啊」等語，伊是記得被告說有拿海洛因回來沒錯，但是他用一用覺得品質不好，所以就沒有拿給伊，伊在車上先給被告1萬元，隔天被告有拿海洛因給伊，海洛因的重量是1克還是半錢的樣子等語明確（見原審卷第144至145、154頁）。
②又臺北市刑警大隊依原審核發之通訊監察書對被告使用之門
號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，確有監錄到被告使用上開行動電話門號與許敬三使用之門號0000000000號行動電話進行如附表二編號1、2所示之通話內容，此有通訊監察譯文1份在卷可考（見偵卷第29頁），觀以上揭通話內容，許敬三向被告詢問「你有去拿石頭回來嗎？」等語，被告即答稱：「石頭有阿」等語，並經許敬三詢問；「你幾分可以到全家」等語，被告即表示：「全家喔馬上下去就到全家」等語，由被告與許敬三間之上開對話內容可得悉，被告與許敬三提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品海洛因之語句，且許敬三於如附表二編號1、2所示之時間均有撥打電話予被告詢問被告是否有海洛因，且2人於附表二編號2所示之通話後確有相約碰面等情，此等情節核與證人許敬三證述前述諸情相符，且被告亦坦認上開對話確係在談論海洛因之事，嗣並有與許敬三見面並向許敬三收取1萬元，且有交付海洛因等情（見原審卷第107頁），足認證人許敬三證稱於上開時、地向被告購買海洛因並交付價金1萬元乙節，堪以信實。被告及辯護人辯稱被告並無如附表一編號1所示販賣海洛因之犯行云云，與事實有違，不足為採。
⒉附表一編號2部分：
①許敬三於附表一編號2所示之時間，以其所持用之門號0000
000000號行動電話與持用上開門號行動電話之被告聯絡後，被告即在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店，以4千元之對價販賣重量1公克海洛因予許敬三之事實，業據證人許敬三於偵查中及原審審理中證述明確，其於偵查中經檢察官提示如附表二編號3至6所示之通話譯文後證稱：附表二編號3至6所示之通話內容，是伊要向被告購買毒品，有交易成功，伊等是交易1公克、4千元之海洛因，是被告跟伊通電話及交易毒品，交易地點是在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店門口等語明確（見偵卷第96頁），並於原審審理中證稱：伊與被告所為如附表二編號
4之通話內容中，伊向被告提及「你石頭放在家裡？」等語，是伊問被告家裡有沒有海洛因，伊於偵查中確實有稱於如附表一編號2所示時、地向被告購買毒品，有交易成功，伊拿到1公克、4千元之海洛因等語，伊記得是這樣所以就這樣回答等語明確（見原審卷第147至148頁）。
②又新北市政府警察局新店分局依原審核發之通訊監察書對被
告使用之上開門號行動電話實施通訊監察結果，確有監錄到被告使用上開行動電話門號與許敬三使用之門號0000000000號行動電話進行如附表二編號3至6所示之通話內容，此有通訊監察譯文1份在卷可考（見偵卷第30頁），觀以上開通話內容，許敬三向被告詢問：「你石頭放在家裡？」等語，被告即答稱：「嘿呀！我下班回家再打給你」，許敬三又向被告詢問：「你回來了喔？」，被告即表示：「對，在路上。」等語，由被告與許敬三間之上開對話內容可得悉，被告與許敬三提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品海洛因之語句，且許敬三於如附表二編號3至6所示之時間均有撥打電話予被告詢問被告是否有海洛因，且2人於如附表二編號6所示之通話後確有碰面，此等情節核與證人許敬三證述前述諸情相符，且被告亦坦認上開對話確係在談論海洛因之事，嗣並有與許敬三相約見面等情（見原審卷第148頁），足認證人許敬三證稱於上開時、地向被告購買海洛因，並有交付價金4千元等節，堪以信實。被告及辯護人辯稱被告並無如附表一編號2所示販賣海洛因之犯行云云，與事實有違，不足為採。
⒊附表一編號3部分：
①許敬三於附表一編號3所示之時間，以其所持用之門號0000
000000號行動電話與持用上開門號行動電話之被告聯絡後，被告即在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店，以4千元之對價販賣重量1公克之海洛因予許敬三之事實，業據證人許敬三於偵查中及原審審理中證述明確，其於偵查中經檢察官提示如附表二編號7至16所示之通話譯文後證稱：附表二編號7至16所示之通話內容，是伊要向被告購買毒品，該次有拿到毒品，伊等是交易1公克、4千元之海洛因，伊是直接向被告購買，交易地點是在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店門口等語明確（見偵卷第96頁），並於原審審理中證稱：伊與被告所為如附表二編號7之簡訊中提及「 帥哥海 、晚一、有空嗎有大石頭」等語，是伊問被告有沒有拿好的海洛因回來，如果有好的，伊要跟被告拿，伊當天有拿到1公克海洛因，伊欠被告4千元，後來有還被告等語明確（見原審卷第148至149頁）。②又新北市政府警察局新店分局依原審核發之通訊監察書對被
告使用之上開門號行動電話實施通訊監察結果，確有監錄到被告使用上開行動電話門號與許敬三使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話進行如附表二編號7至16所示之通話內容，此有通訊監察譯文1份在卷可考（見偵查卷第31頁），觀以上開通話內容，許敬三以簡訊向被告詢問：「帥哥海、晚一、有空嗎有大石頭」、「我要好！你有嗎？」等語，被告即回稱：「有」等語，許敬三隨即向被告詢問：「何時見、要準時」等語，被告即表示：「12：40」等語，由被告與許敬三間之上開對話內容可得悉，被告與許敬三提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品海洛因之語句，且許敬三於如附表二編號7至16所示之時間均有撥打電話或發送簡訊予被告詢問被告是否有海洛因，並經被告回覆其有海洛因，且2人於如附表二編號16所示之通話後確有碰面等情，此等情節核與證人許敬三證述前述諸情相符，且被告亦坦認上開對話確係在談論海洛因之事，嗣並有與許敬三相約見面等情（見原審卷第148頁），足認證人許敬三證稱於上開時、地向被告購買海洛因，並有交付價金4千元等節，堪以信實。被告及辯護人辯稱被告並無如附表一編號3所示販賣海洛因之犯行云云，與事實有違，不足為採。
⒋附表一編號4部分：
①許敬三於附表一編號4所示之時間，以其所持用之門號0000
000000號號行動電話與持用上開門號行動電話之被告聯絡後，被告即在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店，以4千元之對價販賣重量1公克之海洛因予許敬三之事實，業據證人許敬三於偵查中及原審審理中證述明確，其於偵查中經檢察官提示如附表二編號17至22所示之通話譯文後證稱：附表二編號17至22所示之通話內容，是伊要向被告購買毒品，該次有拿到毒品，交易地點是在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店門口，交易時間是在103年10月5日凌晨2時54分許過約10分鐘，伊等交易1公克、4千元之海洛因，伊是直接向被告購買等語明確（見偵卷第96頁反面），並於原審審理中證稱：附表二編號17中所示之通話內容中，伊向被告提及「帥哥海我的 白石 頭何時要拿給我呢」等語，是伊要跟被告拿海洛因，當天有到全家見面，伊有拿到1公克、4千元的海洛因，4千元也是用欠的，後來有還被告等語明確（見原審卷第149至150頁）。②又新北市政府警察局新店分局依原審核發之通訊監察書對被
告使用之上開門號行動電話實施通訊監察結果，確有監錄到被告使用上開行動電話門號與許敬三使用之門號0000000000號號行動電話進行如附表二編號17至22所示之通話及簡訊內容，此有通訊監察譯文1份在卷可考（見偵卷第33頁），觀以上開通話內容，許敬三先以簡訊向被告詢問：「帥哥海、我的白石頭何時要拿給我呢？」等語，被告即答稱：「 伯仔 你要的石頭帶回來了」等語，許敬三又向被告詢問：「等一下在全家見面好嗎？」、「全家見面再說，好不好？」等語，被告即表示：「好啦」等語，由被告與許敬三間之上開對話內容可得悉，被告與許敬三提及「石頭」等語，顯屬一般進行毒品交易者常見隱諱地描述毒品海洛因之語句，且許敬三於如附表二編號17至22所示之時間均有撥打電話或發送簡訊予被告詢問被告是否有海洛因，且2人於如附表二編號22所示之通話後確有碰面等情，此等情節核與證人許敬三證述前述諸情相符，且被告亦坦認上開對話確係在談論海洛因之事，嗣並有與許敬三相約見面等情（見原審卷第148頁），足認證人許敬三證稱於上開時、地向被告購買海洛因，並有交付價金4千元等節，堪以信實。被告及辯護人辯稱被告並無如附表一編號4所示販賣海洛因之犯行云云，與事實有違，不足為採。
⒌辯護人固為被告辯護稱：許敬三係因與被告有刑事追訴之利
害關係而為不實陳述，且證人許敬三於原審審理中之證述，顯與其於偵查中之證述不符，且無補強證據云云，然查：
①證人許敬三於偵查及原審審理中經具結後之證述，均詳為證
述如何與被告約在新北市○○區○○街與新北大道口之全家便利商店門口，與被告完成毒品交易等情，對被告之犯行指述不移，其所證販賣毒品之時間、地點、交易細節等均屬詳實明確，核與卷內各該次交易之通訊監察譯文顯示之交易對談情形，堪認相符，業經原審認定如前，且被告於各次通話中或已直接與許敬三達成海洛因買賣價金之合意，或於對話中具有交易之默契，進而相約地點碰面，而為毒品之交易，該通訊監察譯文已足以與證人許敬三之指證相互補強，被告復坦承各該次通話中係與許敬三談論海洛因毒品交易事宜，許敬三均有前去找被告碰面，僅否認確有交易事實而已（見原審卷第107頁）。凡此皆已足以認定被告確有於附表一各編號所示時間、地點，販賣如附表一各編號所示之海洛因予許敬三之販賣第一級毒品犯行。辯護人辯稱本件欠缺補強證據，無從認定被告確有販賣海洛因予許敬三云云，徒屬空言，尚非可採。
②復衡以許敬三為成年智識正常之人，斷無不知國家將科以販
毒者嚴峻刑罰，則被告是否為交付毒品之人而為實際販賣毒品者？攸關其所涉罪名甚鉅，又證人許敬三於偵查及原審審理中均經命具結並告以偽證罪責之情況下作證，豈會在無辨識被告之身分及其所處角色下，於偵查及原審審理中逕指其為交易毒品之人，而自陷偽證之危險，況一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面、交易終未成功等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，惟證人許敬三非但證稱其先與被告聯繫購毒事宜，更進一步指證被告前來交易之地點，並由被告交付毒品、收取毒品對價等節，若非真有其事，焉能為此前後一致之證述。再衡以許敬三與被告間為朋友介紹認識一節，業據證人許敬三於原審審理中證述明確（見原審卷第143頁），卷內尚乏證據足認其與被告間有何仇隙，若非被告確有為其上開證述內容之情事，證人許敬三當無捏造不實情事，誣陷被告之必要及動機，益徵證人許敬三上揭證述，應與事實相符，並非故意設詞構陷被告，辯護人上開所辯許敬三係因與被告有刑事追訴之利害關係而為不實陳述云云，顯屬個人臆測，不足為採。
③又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等細節方面，證人之觀察正確，僅證人之證言，難免因時間經過與記憶模糊等因素，致證述略有出入或故予誇大渲染；然其對基本事實之陳述，若並無二致且果與真實性無礙時，則仍非不得採信。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言。查證人許敬三雖於偵查中證稱：如附表二編號1、2所示之通話內容，是伊向被告購買毒品，在通話後10幾分鐘至半小時間，伊拿到1公克、4千元之海洛因等語（見偵卷第96頁），固與其於原審審理中證述該次毒品交易金額為1萬元、重量為半錢一節有異（見原審卷第144至145頁），惟觀其指證被告於如附表一編號1所示時、地交易第一級毒品海洛因之交易時間、地點、對象等主要基本事實之陳述始終如一，況被告亦自承其有於上揭時、地向許敬三收取1萬元，並有交付重量半錢之海洛因予許敬三等情相符（見原審卷第107頁），揆諸上揭說明，自不得僅因證人許敬三就該次毒品交易金額供陳不明即全予摒棄不取。是辯護人為被告辯護稱：許敬三於原審審理中之證述，顯與其於偵查中之證述不符云云，要屬事後卸責之詞，不足為採。
⒍至證人許敬三於原審審理中固證稱：伊確實是請被告幫伊拿
海洛因，伊知道被告沒有賺伊的錢云云（見原審卷第147、149至151頁）。惟此與其於偵查中證稱其係直接向被告購買海洛因等語已有不符（見偵卷第96頁），況證人許敬三於原審審理中證稱：除了跟被告拿海洛因外，沒有跟別人拿過。伊是聽別人說海洛因很貴。伊就是打電話問被告那裡有沒有海洛因，被告如果說有，伊等就會見面，見面的時候有拿到海洛因，伊就會拿錢給被告，被告就會拿海洛因給伊等語（見原審卷第152至154頁），可見許敬三對於被告如何向藥頭購得海洛因、取得海洛因之成本等細節，均毫不知悉，可見許敬三係重視交付毒品對價交付予被告，即可自被告處取得海洛因，至於被告所交付之海洛因係被告原已所有，抑或向他人購買後再行交付，則非其所關心事項，許敬三顯係立於買受人地位，向被告購買海洛因無訛。又觀諸被告與許敬三間如附表二各編號所示之通話內容，其2人均隻字未提有關代購毒品一事，許敬三僅向被告詢問是否有海洛因等語，被告均立即應允，嗣後並相約見面向被告拿取海洛因，許敬三並當場或嗣後交付毒品交易之對價予被告，且於許敬三向被告相約見面拿取毒品時，均未提及其他由被告居間販賣毒品之出賣人，顯然能自行掌控毒品交易之數量及金額，足見其係基於自己販賣毒品之意思，而與許敬三聯繫毒品交易之事甚明，否則一般販賣毒品者若非大盤毒梟，均須向上游藥頭購入毒品後加以分裝販賣，則販賣毒品者只需辯稱係幫助購買毒品者向上游藥頭購買毒品，即可規避成立販賣毒品犯行之結果，其不合理灼然甚明。另參以證人許敬三於原審審理中表示其記不清楚103年9月份的事情云云（見原審卷第
147頁），顯係有意迴避本案被告販賣毒品之重要情節之情形，又證人許敬三復於原審審理中一再表示其不能害人等語在卷（見原審卷第147、149頁），顯見證人許敬三於審理中對於指述被告一節，內心承受極大壓力，言詞顯有閃爍迴避之情，自難認證人許敬三此部分之陳述內容屬實，從而，證人許敬三於原審審理時證稱被告是代購毒品，沒有營利云云，顯係事後迴護被告之詞，尚難據以為被告有利之認定，辯護人為被告辯護稱被告至多僅構成轉讓毒品、幫助施用毒品罪云云，尚非可採。
⒎按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告為智識正常之成年人，其當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，被告與許敬三係為獲取毒品來源而經朋友介紹認識一節，業據證人許敬三於原審審理中證述明確（見原審卷第143、154頁），雙方非屬至親故交，依證人許敬三上揭證述之內容並參以上揭通訊監察譯文，被告對於許敬三購買毒品之需求，均於短時間內即予以回覆允諾，斟酌被告與許敬三並無特殊交誼，被告面對許敬三購毒之需求，均馬上就交易數量、金額予以允諾，並隨即約定交易地點，且積極聯絡配合，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品，甚至親送至交易處所，以交付海洛因予許敬三之理，是被告主觀上具有販賣以牟利之意圖，實甚為明確。辯護意旨以被告並無營利之意圖云云置辯，尚難認為可採。
⒏綜上，被告及辯護人所辯各節，要均係卸責之詞，俱無足採
，被告如附表一各編號所示販賣第一級毒品之犯行，均事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪㈠查被告為本案販賣第一級毒品行為後，毒品危害防制條例業
於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第4、9、36條條文，並自公布日施行。然修正前後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定並無二致，自無新舊法比較之必要，合先敘明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列
管之第一級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告於事實欄一、所為，販賣而先後意圖販賣而持有海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收；被告所為販賣第一級毒品共4罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品所犯之法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重，僅得就併科罰金部分加重其刑）。
㈢辯護人雖以被告有供出其毒品來源 張火龍 ，應有毒品危害防
制條例第17條第1項之規定適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述減輕或免除其刑之要件不合（最高法院103年度臺上字第3816號判決足資參照）。
查被告於偵查中雖供出其販賣海洛因之之來源為張火龍一節在卷（見偵卷第101頁），然張火龍嗣雖因違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴，然核諸其被訴之犯罪事實為販賣第二級毒品甲基安非他命，此有臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第302號、104年度毒偵字第233號起訴書1份在卷可參（見原審卷第103至104頁），已難認被告本件販賣海洛因之來源係向張火龍購得，自與被告於如附表一所示各次販賣海洛因之犯行無關，則張火龍被訴涉犯毒品危害防制條例案件，既非因被告之供述而遭查獲，二者無因果關係可言，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，辯護人上揭所辯，要難採信。
㈣又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。查被告於偵查中，就檢察官提示如附表二各編號所示通訊監察譯文時，均否認販賣海洛因予許敬三，或稱係合資，或稱係代許敬三購買，或稱因許敬三不滿意毒品品質而未交付海洛因予許敬三等語（見偵卷第101頁）。綜觀被告上開於偵查中之供述，或否認，或僅承認合資購買、代購，並未就販賣之主要事實為肯定之供述。則被告就如附表一各編號所示販賣海洛因之犯行，均未於偵查中自白，自均無上開減輕其刑規定之適用。
㈤另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表一所示之販賣第一級毒品之犯行，固均值非難，惟被告販賣第一級毒品之次數僅為4次，價額分別為1萬元及3次各4千元，數量均屬小額零星販賣，獲利均非甚鉅，且被告販賣毒品之對象僅有1人，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，被告販賣第一級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其等或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，兼及其法定加重、減輕事由，倘仍遽以論處被告販賣第一級毒品最低刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告所為如附表一所示販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，酌減其刑，並依法先加後減之。
四、維持原判決之理由原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌其曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，並經判處罪刑之素行，有本院被告前案紀錄表各
1份在卷可參，其明知第一級毒品海洛因流毒無窮，危害社會治安甚鉅，竟予販賣及其犯罪之動機、手段與販賣毒品之對象、次數、重量及金額，並兼衡被告之智識程度、生活狀況，及犯後猶飾詞卸責，未見悔意之態度等一切情狀，分別就被告所犯之販賣第一級毒品共4罪，除其中附表一編號1量處有期徒刑15年6月外，餘均量處有期徒刑15年4月，並定其應執行有期徒刑20年6月。另說明下列五、沒收之理由。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。又同條例第19條第1項規定，固採義務沒收主義，但其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218號判決要旨可資參照）。
㈡查被告所為如附表一所示販賣第一級毒品之犯行，分別向許
敬三收取之如附表一所示之毒品對價，均係被告販賣毒品所得之金錢，雖均未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應在其各該犯行之主文項內分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之行動電話1支（含搭配門號0000000000號SIM卡1張），係被告所持用，且供其為附表一所示販賣第一級毒品犯行所持以聯絡販賣毒品事宜所用之物，業據被告於原審審理中坦承在卷（見原審卷第189頁），並有通訊監察譯文附卷可資佐證（見偵卷第29至31、33頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各次販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國105年3月15日附表一┌─┬────────────────┬─────────────┐│編│犯罪事實│罪名及宣告刑││號│││├─┼────────────────┼─────────────┤│1│葉銘海於民國103年9月16日晚間7│葉銘海販賣第一級毒品，累犯│││時02分許至同日晚間11時28分 許間 ，│，處有期徒刑拾伍年陸月。未│││接聽許敬三以其持用之門號00000000│扣案之販賣毒品所得新臺幣壹│││06號行動電話撥打至其使用之門號09│萬元沒收，如全部或一部不能│││00000000號行動電話之來電，雙方談│沒收時，以其財產抵償之；未│││妥交易海洛因之地點後，葉銘海旋於│扣案之行動電話壹支（含搭配│││同日晚間11時28分許通話後未久，在│門號0000000000號│││新北市○○區○○街與新北大道路口│SIM卡壹張）沒收，如全部或│││之全家便利商店門口，先向許敬三收│一部不能沒收時，追徵其價額│││取海洛因之對價新臺幣（下同）1萬│。│││元（起訴書誤載為「4千元」），並││││於翌日（即17日）某時許，交付重量││││半錢（起訴書誤載為「1公克」）之││││海洛因1包予許敬三，而完成毒品交││││易。││├─┼────────────────┼─────────────┤│2│葉銘海於103年9月19日下午3時20│葉銘海販賣第一級毒品，累犯│││分許至同年月20日凌晨0時33分許間│，處有期徒刑拾伍年肆月。未│││，接聽許敬三以其持用之上開門號行│扣案之販賣毒品所得新臺幣肆│││動電話撥打至其使用之上開門號行動│仟元沒收，如全部或一部不能│││電話之來電，雙方談妥交易海洛因之│沒收時，以其財產抵償之；未│││地點後，葉銘海旋於103年9月20日│扣案之行動電話壹支（含搭配│││凌晨0時33分許通話後未久，在上址│門號0000000000號│││之全家便利商店門口，交付重量1公│SIM卡壹張）沒收，如全部或│││克之海洛因1包予許敬三，並向其收│一部不能沒收時，追徵其價額│││取該毒品之對價4千元，而完成毒品│。│││交易。││├─┼────────────────┼─────────────┤│3│葉銘海於103年9月22日晚間11時59│葉銘海販賣第一級毒品，累犯│││分許至同年月23日凌晨1時11分許間│，處有期徒刑拾伍年肆月。未│││，接聽許敬三以其持用之門號098611│扣案之販賣毒品所得新臺幣肆│││2163號行動電話撥打至其使用之上開│仟元沒收，如全部或一部不能│││門號行動電話之來電，雙方談妥交易│沒收時，以其財產抵償之；未│││海洛因之地點後，葉銘海旋於103年│扣案之行動電話壹支（含搭配│││9月23日凌晨1時11分許通話後未久│門號0000000000號│││，在上址之全家便利商店門口，交付│SIM卡壹張）沒收，如全部或│││重量1公克之海洛因1包予許敬三，│一部不能沒收時，追徵其價額│││許敬三當天賒欠購買該毒品之對價4│。│││千元，嗣後始清償該欠款。││├─┼────────────────┼─────────────┤│4│葉銘海於103年10月4日晚間10時9│葉銘海販賣第一級毒品，累犯│││分許至同年月5日凌晨2時24分許間│，處有期徒刑拾伍年肆月。未│││，接聽許敬三以其持用之門號098651│扣案之販賣毒品所得新臺幣肆│││1706號行動電話撥打至其使用之上開│仟元沒收，如全部或一部不能│││門號行動電話之來電，雙方談妥交易│沒收時，以其財產抵償之；未│││海洛因之地點後，葉銘海旋於103年│扣案之行動電話壹支（含搭配│││10月5日凌晨3時1分許通話後未久│門號0000000000號│││，在上址之全家便利商店門口，交付│SIM卡壹張）沒收，如全部或│││重量1公克之海洛因1包予許敬三，│一部不能沒收時，追徵其價額│││許敬三當天賒欠該毒品交易之對價4│。│││千元，嗣後始清償該欠款。││└─┴────────────────┴─────────────┘附表二┌─┬───────┬─────────┬────────────┐│編│通話日期及時間│對話人所使用之門號│通話內容││號││││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│1│103年9月16日│葉銘海0000000000│許敬三：你下班了？│││晚間7時2分許│許敬00000000000│葉銘海：下班了。│││││許敬三：在幹嘛？│││││葉銘海：在路上開車。│││││許敬三：你有去拿石頭回來│││││嗎？│││││葉銘海：石頭有啊。│││││許敬三：11點我在過去拿啊│││││。│││││葉銘海：好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│2│103年9月16日│同上│許敬三：你幾分可以到全家│││晚間11時28分許││？│││││葉銘海：全家喔-馬上下去│││││就到全家。│││││許敬三：好好，你買一罐養│││││ 樂多 給我喝。│││││葉銘海： 養樂多 ，好好。│││││許敬三：OK│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│3│103年9月19日│同上│許敬三：你在嗎？│││下午3時20分許││葉銘海：我不在，我在板橋│││││。│││││許敬三：沒關係晚上再連絡│││││。│││││葉銘海：我回去再打給你。│││││許敬三：好好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│4│103年9月19日│同上│（葉銘海、許敬三聊到葉銘│││下午3時36分許││海在板橋信義路附近中華電│││││信做工）│││││許敬三：就是我上次去找你│││││那邊？│││││葉銘海：對，但是我沒帶耶│││││。│││││許敬三：喔?你那邊?│││││喔好啦。│││││葉銘海：我要回去家裡才│││││有。│││││許敬三：你那沒石頭我知道│││││。│││││葉銘海：嘿呀嘿呀。│││││許敬三：你石頭放在家裡？│││││葉銘海：嘿呀!我下班回家│││││再打給你。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│5│103年9月19日│同上│許敬三：10點才出門。│││晚間7時17分許││葉銘海：幾點？10點？10點│││││喔？│││││許敬三：再連絡。│││││葉銘海：好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│6│103年9月20日│同上│許敬三：你回來了喔？│││凌晨0時33分許││葉銘海：對，在路上。│││││許敬三：我在全家這邊等你│││││。│││││葉銘海：喔好好！│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│7│103年9月22日│葉銘海0000000000號│許敬三：帥哥海、晚一、有│││晚間11時59分許│許敬00000000000號│空嗎有大石頭││││（簡訊）││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│8│103年9月23日│同上（簡訊）│葉銘海：伯仔是你要大石頭│││凌晨0時11分許││還是你有大石頭？│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│9│103年9月23日│同上（簡訊）│許敬三：我要好！你有嗎？│││凌晨0時12分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│10│103年9月23日│同上（簡訊）│葉銘海：有│││凌晨0時13分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│11│103年9月23日│同上（簡訊）│許敬三：？│││凌晨0時13分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│12│103年9月23日│同上（簡訊）│許敬三：何時見、要準時│││凌晨0時14分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│13│103年9月23日│同上（簡訊）│葉銘海：12：40│││凌晨0時15分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│14│103年9月23日│同上（簡訊）│許敬三：OK、的OK│││凌晨0時16分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│15│103年9月23日│同上│許敬三：10分鐘。│││凌晨0時50分許││葉銘海：10分鐘喔？│││││許敬三：嘿。│││││葉銘海：好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│16│103年9月23日│同上│葉銘海：伯仔。│││凌晨1時許││許敬三：我過紅綠燈就到了│││││。│││││葉銘海：你直直駛來，我停│││││在路邊。│││││許敬三：直走喔？│││││葉銘海：我停路邊。│││││許敬三：你到了？│││││葉銘海：我在前面。│││││許敬三：好，直走，我看到│││││你了，OK，好！│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│17│103年10月4日│葉銘海0000000000號│許敬三：帥哥海、我的白石│││凌晨3時18分許│許敬00000000000號│頭何時要拿給我呢││││（簡訊）│？│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│18│103年10月4日│同上（簡訊）│葉銘海：在哪裡│││晚間10時6分許│││├─┼───────┼─────────┼────────────┤│19│103年10月4日│同上（簡訊）│葉銘海：伯仔你要的石頭帶│││晚間10時9許││回來了。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│20│103年10月4日│同上│許敬三：你在家？│││晚間10時44分許││葉銘海：對。│││││許敬三：我現在在五股交流│││││道5分鐘到。│││││葉銘海：好好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│21│103年10月5日│同上│許敬三：等一下在全家見面│││凌晨2時44分許││好嗎。│││││葉銘海：我想說你那邊。│││││許敬三：全家見面再說，好│││││不好？│││││葉銘海：好啦。│││││許敬三：10分鐘│││││葉銘海：好。│├─┼───────┼─────────┼────────────┤│22│103年10月5日│同上│許敬三：1分就到了。│││凌晨2時54分許││葉銘海：OK。│└─┴───────┴─────────┴────────────┘