裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第94號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳立軍指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例等等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3962號、103年度偵字第70號），本院判決如下：
主文吳立軍犯如附表壹編號一、附表貳編號一至三所示之罪，各處如附表壹編號一罪名及宣告刑欄所示、附表貳編號一至三罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑參年陸月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號Z000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、吳立軍明知 甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用未扣案之不詳廠牌並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，與潘 志明 聯繫毒品交易事宜後，於如附表壹編號一所示販賣時間欄、地點欄所示時、地，以如附表壹編號一交易方式欄所示方式，販賣如附表壹編號一所示之第二級毒品甲基安非他命與 潘志明 ，並取得如附表壹編號一所得欄所示之金錢。另其明知甲基安非他命為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先後接獲曾 文杰 與其所持用未扣案之不詳廠牌並插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫後，於如附表貳編號一至三所示時間欄、地點欄所示之時、地，以如附表貳編號一至三所示之方式，轉讓如附表貳編號一至三所示之禁藥甲基安非他命與 曾文 杰。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及公設辯護人於本院準備程序均未爭之供述及非供述證據之證據能力，亦均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
（二）所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察譯文，均係依本院核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對被告所持用之行動電話進行通訊監察，有該等通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文影本在卷可稽，其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。證人潘志明、 曾文杰 分別於警詢、偵訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，且證人潘志明、曾文杰於警、偵訊均坦承有施用第二級毒品，而其為警所採尿液送驗，檢驗結果均有有甲基安非命之陽性反應，足認本案被告及證人潘志明、曾文杰等人於警詢、偵訊及本院審理時中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。
（二）被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承有於如附表編號一所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命與證人潘志明，並轉讓3次禁藥甲基安非他命與證人曾文杰等事實（見臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第3962號卷第149頁、本院卷127頁背面、第128頁背面、103年10月
20日審判筆錄第26頁至第27頁）。
（三）另證人潘志明於警詢及偵查中亦均證述於102年10月13日確有以其使用之0000000000、0000000000號行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，向被告表示欲購買甲基安非他命，並於同日在南投縣埔里高工附近郵局交付新臺幣（下同）500元與被告，並收受被告交付之1包甲基安非他命等情明確（參見上開警卷第167頁至168頁、上開偵字第3962號偵卷第100頁背面）。證人曾文杰則於警詢及偵查中亦均證述被告於102年10月18日、102年10月11日及102年10月14日分別在南投縣埔里鎮轉讓各1次甲基安非他命與伊等語（參見上開警卷第165頁至第168頁、上開偵字第3962號偵卷第80頁正面）。且據證人潘志明、曾文杰指認販賣、轉讓甲基安非他命者，確為被告無訛，復有南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片指證對照表及指認照片在卷可考（參見上開警卷第116頁至119頁、第170頁至173頁）。而行動電話門號0000000000號行動電話確為被告所使用，另0000000000、0000000000號行動電話門號確為證人潘志明使用、0000000000號行動電話門號則為證人曾文杰所使用，亦有被告與證人潘志明、曾文杰於如附表壹、貳所示之時間之通訊可證，此有本院核發之102年聲監字第200號、聲監續第197號通訊監察書、於附表壹編號一、附表貳編號一至三所示之聯繫時間之通訊監察譯文在卷可佐（參見警卷第2頁至第5頁、第112頁至113頁、第166頁至第168頁）。
（四）參以證人潘志明、曾文杰前因施用毒品案件，經送觀察勒戒並法院判處徒刑確定，二人又於102年11月13日為警查獲時採尿送驗，檢驗結果均有甲基安非命之陽性反應，此亦有南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心102年11月28日實驗編號0000000號、0000000號尿液檢驗報告附卷可稽（見上開警卷第128頁、第179頁及本院卷第140頁至第142頁、第156頁、第159頁、第160頁）附卷可稽。可見證人潘志明、曾文杰為警於102年11月13日查獲前，確曾施用甲基安非他命，而有向被告買受或索討甲基安非他命之需求。
（五）又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件並未扣得被告於上開時間所販賣之毒品甲基安非他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而無故隨意將甲基安非他命無償轉讓他人之理，是被告販賣毒品，其主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品甲基安非他命之提供行為至明。
（六）綜上所述，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他之犯行事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得轉讓；又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。
至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。
（二）核被告如附表壹編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表貳編號一至三所為轉讓甲基安非他命之3次犯行，因無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量，已達轉讓毒品加重其刑之數量標準，依上述說明，被告此部分所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告上揭販賣1次第二級毒品及3次轉讓禁藥罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告於95年間，因違反毒品危害防制條例之連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1205號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定（下稱第①、②案）；又於同年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1016號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定（下稱第③、④案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前揭第①至④案繼經本院以96年度聲減字第997號裁定將其宣告刑減為2分之1確定；再於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度審訴字第224號判決分別判處有期徒刑1年、7月確定（下稱第⑤、⑥案）；復於98年間，因違反毒品危害防制條例之施用第
一、二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第162號判決分別判處有期徒刑11月、8月確定（下稱第⑦、⑧案）；又於99年間，因恐嚇案件，經臺灣雲林地方法院以99年度虎簡字第59號判決判處有期徒刑5月確定（下稱第⑨案）；又於同年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第1044號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱第⑩案）；前揭第⑤至⑧案嗣經本院以98年度審聲字第578號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定；前揭業已減刑之第①至④案並與第⑩案經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3373號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，其於98年5月5日入監接續執行前揭全部案件後，至101年4月29日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就被告所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告於偵查及審判中均始終自白本案販賣第二級毒品與潘志明之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（六）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告僅販賣甲基安非他命1次，且販賣所得僅為500元，可見其所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第二級毒品罪減輕其刑，並就有期徒刑及罰金刑部分先加重後遞減之，就無期徒刑部分遞減之。
（七）至被告固於偵審中自白其所犯上開轉讓禁藥犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，尚無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項而減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決意旨參照），附此敘明。
（八）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度臺上字第6121號判決意旨參照）。本案被告雖於警詢中供出其第二級毒品來源為 賴鳳英 ，惟賴鳳英於102年10月24日入監，本件未因被告之供述，而有查獲賴鳳英販賣第二級毒品之情事，此有南投縣政府警察局103年11月12日投警刑偵字第1030052837號函存卷足憑（見本院卷第223頁），另經證人賴鳳英於本院審理時否認有販賣毒品予被告之情事（見本院103年12月3日審判筆錄第3頁），此外且並無其他證據證明本件毒品來源為證人賴鳳英，是本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
（九）審酌被告前有多次前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有上開前案紀錄表存卷可憑，其素行並非良好，其明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之禁藥、毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓禁藥甲基安非他命與他人施用，復為貪圖不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其轉讓禁藥之次數、對象僅有3次、1人，販賣甲基安非他命之次數為1次、1人、金額為500元，且犯後坦承犯行，尚見悔意，犯罪情節與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量其為國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況（見上開警卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，各量處如附表壹編號一、附表貳編號一至三之「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及就主刑部分定其應執行之刑。
（十）按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院98年度臺上字第3810號裁判意旨參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題，如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。本件被告販賣甲基安非他命所得500元，係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（十）另未扣案不詳廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），為被告販賣第二級毒品罪時聯絡使用，雖門號0000000000號SIM卡為 吳宥宣 所申辦，然被告於警詢自陳均為其使用（見警卷第10頁），且依通訊監察譯文顯示，被告長期使用該門號，足認上開門號SIM卡及行動電話機具均應為被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於被告所犯上開販賣毒品罪之科刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於102年10月中某日，在南投縣埔里鎮某處，轉讓安非他命與 何淑岱 1次，因認被告此部分另涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決既依下述理由為被告此部分無罪之諭知，依前開說明，自無證據能力之問題。
四、公訴人認被告涉犯此部分轉讓禁藥罪嫌，無非以被告於警詢時及偵查中之供述、何淑岱於警詢時及偵查中之證述及被告持用之上揭行動電話之通訊監察譯文為其論據。被告於本院審理時固不否認有與何淑岱於前述時點通話並見面之事實，惟否認有何轉讓安非他命之犯行，辯稱：伊是轉讓海洛因，並非安非他命等語，經查；本件檢察官係起訴被告於102年10月中轉讓安非他命與證人何淑岱，然依檢察官於102年11月14日偵訊中，檢察官係問被告「據何淑岱證述你曾經於102年10月中，在埔里轉讓海洛因給她1次，你有何意見?」，被告回答：「我確實有轉讓海洛因給她1次，時間、地點就如她所述」、「你確實有轉讓海洛因給何淑岱、、、、等犯行」，被告回答：「是」（見上開偵字第3962號卷第149頁、第153頁）。另被告於警詢中並未陳述有關於102年10月中有轉讓禁藥安非他命與證人何淑岱之情事。而證人何淑岱除於檢察官偵訊時證稱於102年10月中被告有在埔里鎮街上轉讓1次之海洛因予證人何淑岱施用（見上開偵字第3962號卷第63頁正面）外，餘於警詢、偵訊並無證稱有關被告於102年10月中有轉讓安非他命與證人何淑岱之證述，是被告於102年10月中轉讓與證人何淑岱之毒品，應為海洛因而非安非他命。
五、綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，無法說服本院形成被告此部分轉讓安非他命犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，而因公訴人認此部分與前揭有罪部分為數罪之關係，揆諸前揭法條規定及說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第
51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國103年12月17日附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表壹：販賣第二級毒品部分：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬─────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易方式│販賣所得│罪名及宣告刑│││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼─────┼──────────┤│一│潘志明│101年10│南投縣埔里│潘志明於101年10月│500元│吳立軍販賣第二級毒品││││月13日18│鎮埔里高工│13日16時25分許、18││，累犯，處有期徒刑貳││││時35分後│下方郵局│時29分許、18時31分││年陸月。未扣案販賣第││││當日某時││許、18時35分許以其││二級毒品所得新臺幣伍││││││持有之0000000000號││佰元沒收，如全部或一││││││、0000000000號之行││部不能沒收時，以其財││││││動電話，分別與吳立││產抵償之。未扣案不詳││││││軍所持用之00000000││廠牌行動電話機具（含││││││30之行動電話聯絡後││門號0000000000號SIM││││││，吳立軍於最後一通││卡）壹支沒收，如全部││││││通話後（即18時35分││或一部不能沒收時，追││││││許）之同日某時在左││徵其價額。││││││列地點將第二級毒品││││││││甲基安非他命1包交││││││││予潘志明後，收受潘││││││││志明給予之500元而││││││││當場完成交易。│││└──┴────┴────┴─────┴─────────┴─────┴──────────┘附表貳：轉讓禁藥部分：
┌──┬────┬────┬─────┬─────────┬──────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│罪名及宣告刑││││││││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│一│曾文杰│102年10│南投縣埔里│曾文杰於102年10月8│吳立軍轉讓禁藥，累犯││││月8日18│鎮某處│日17時33分許、18時│，處有期徒刑捌月。││││時10分後││10分許以0000000000│││││當日某時││號之行動電話與吳立│││││││軍所持用之00000000│││││││30之行動電話聯絡後│││││││，吳立軍於通話後（│││││││當日18時10分許）之│││││││同日某時在左列地點│││││││將禁藥甲基安非他命│││││││1包轉讓與曾文杰。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│二│曾文杰│102年10│南投縣埔里│曾文杰於102年10月1│吳立軍轉讓禁藥，累犯││││月11日8│鎮某處│1日8時29分許以0955│，處有期徒刑捌月。││││時29分後││525001號之行動電話│││││當日某時││與吳立軍所持用之09│││││││00000000之行動電話│││││││聯絡後，吳立軍於通│││││││話（同日8時29分）│││││││後之同日某時在左列│││││││地點將禁藥甲基安非│││││││他命1包轉讓與曾文│││││││杰。││├──┼────┼────┼─────┼─────────┼──────────┤│三│曾文杰│102年10│南投縣埔里│曾文杰於102年10月│吳立軍轉讓禁藥，累犯││││月14日11│鎮某處│14日11時45分許以09│，處有期徒刑捌月。││││時45分後││00000000號之行動電│││││當日某時││話與吳立軍所持用之│││││││0000000000之行動電│││││││話聯絡後，吳立軍於│││││││通話（當日11時45分│││││││）後之同日某時在左│││││││列地點將禁藥甲基安│││││││非他命1包轉讓與曾│││││││文杰。││└──┴────┴────┴─────┴─────────┴──────────┘