裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年原交上易字第5號刑事判決
裁判日期：民國110年09月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度原交上易字第5號上訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告于朝隆選任辯護人卓育佐律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺東地方法院108年度原交易字第110號中華民國109年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第2538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
于朝隆駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、于朝隆於民國108年8月22日某時，在臺東縣內某工地飲酒後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，仍於同日19時許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車(下稱系爭機車)，於同日19時50分許，行經臺東縣○○市○○路○段○○○號前時，因停等紅燈越線，為駕駛警車在後之臺東縣警察局交通隊警員發現後攔停，于朝隆為免酒駕犯行曝光竟拒不停車，將車迴轉至上址對面之○○廚房麵店前停放，快步走入店內，警緊追在後，經于朝隆同意於同日20時21分許，對其施以吐氣所含酒精濃度測試，測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.35毫克，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告于朝隆及辯護人否認卷內酒精測定紀錄表之證據能力，辯稱警方所施酒測違反警察職權行使法及警察勤務條例相關規定，採證不具合法性等語，對於其餘證據之證據能力表示沒有意見，均同意作為證據(見本院卷第65、227頁)。
二、被告之酒精測定紀錄表有證據能力：
(一)被告辯稱：當天伊先騎系爭機車回住處拿健保卡打算去掛急診，伊拿完要返回○○廚房時，不慎停等紅燈越線，那時並沒注意到後方是警車，警察也沒有攔查伊的舉動，後來伊過紅綠燈往前行再迴轉至○○廚房下車時，才看到警車也開抵○○廚房門口，但伊並不知道警察是要來找伊，警察也沒有喊伊，因此伊跟警察簡單示意後就進入○○廚房，並立即走到店內冰箱附近的工作檯，拿起伊出發前就倒好、要止痛用的半杯高粱酒一口氣喝掉。後來警察就進來要伊接受酒測，說伊有酒駕，伊解釋說是進來店內才喝，但警察不相信，一直要伊接受酒測等語，辯護人為被告辯護稱：本件被告當時並無任何刑事犯罪或危害，員警僅以被告停等紅綠燈越線違規為由，進入已結束營業、鐵門已拉下一半之○○廚房內對被告盤查、臨檢，並進而實施酒測，違背司法院釋字第535號解釋之精神等語。
(二)按道路交通管理處罰條例第35條第1項、第4項規定，警察機關對於汽車駕駛人駕駛汽車，其酒精濃度有無超過規定標準，固得設測試檢定之處所實施酒測，惟除依該法得設置檢測之處所外，員警得否不論場所為何而對駕駛人實施酒測乙節，則未規定，應回歸立法者就警察機關依法行使職權之相關規定予以檢視。查：
1.警察因執行具體犯罪偵查司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。如係執行司法警察之犯罪偵查職務，固須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法，惟若執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之（最高法院106年度台上字第1626號、98年度台上字第7590號判決意旨參照）。警員除為行政人員(特種行政人員)外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此2種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索（最高法院109年度台上字第1832號判決意旨參照）。
2.警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現酒後駕車之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能(最高法院107年度台上字第3416號判決意旨參照)。
3.道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察，或依法令執行交通稽查任務人員執行之；「汽車駕駛人之行為有下列情形之一，當場不能或不宜攔截製單舉發者，得逕行舉發：...」道路交通管理處罰條例第7條第1項、第7條之2第1項定有明文。
4.警察職權行使法第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」，同法第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。」，同法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。」。
5.攔停交通工具實施酒精濃度測試檢定之處所：⑴警察機關依道路交通管理處罰條例或警察職權行使法第8
條第1項第3款規定，固得攔停車輛，並對車輛駕駛人實施酒精濃度檢測，惟究竟警察機關應在何處實施攔停取締，未有明文規範。參諸道路交通管理處罰條例之立法目的旨在維護交通秩序、確保交通安全，審酌道路交通管理處罰條例第3條第1款所規定之「道路」，係指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，當可推知警察機關實施酒測之目的既在維護道路交通人車之安全，則警察機關縱可攔停車輛並對駕駛人實施酒精濃度檢測，然其執行該勤務之地點，原則上應以公共場所或可供公眾通行之道路為限，方符道路交通管理處罰條例之立法意旨，此可對照警察勤務條例第11條第3款規定，亦明文侷限在公共場所或供大眾通行之道路或指定之處所、路段等處，警察機關方可為執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，此採同旨至明。
⑵惟「員警發現某甲酒後騎乘機車行跡可疑之情事，即自後
跟隨要求某甲停車接受盤查，並於某甲不依要求停車受檢時一路跟隨，追至某甲封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）停車時，仍屬員警發動盤查之狀態，即員警發現某甲酒後騎乘機車行跡可疑後，依警察職權行使法第8條第1項規定，認依客觀合理判斷有生危險之虞，開啟攔停盤查程序，某甲先就員警要求停車均置之不理，員警於某甲進入其封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）停車時，自仍得要求某甲進行酒測，員警所為係屬上開合法要求某甲接受攔停情狀之延續，所為之要求某甲進行酒測並未違法，是員警如在道路上已開啟攔停程序，因受攔停人無故拒絕攔停者，員警則密切跟隨，直至受攔停人停車受檢之狀態，皆屬上開合法攔停盤查之狀態，況依警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，員警依客觀合理判斷，認駕駛人有發生危害之危險時，本得攔停，要求駕駛人接受酒測，並不以員警認在行駛中車輛駕駛人有酒後駕車狀況，始得要求駕駛人接受酒測。員警既基於合法攔停盤查之程序，要求某甲進行酒精濃度檢測接受酒測，亦經員警告以某甲拒絕接受酒測之法律效果後，某甲仍拒絕接受酒測，員警遂以某甲拒測製單舉發，並無違背警察職權行使法第8條之規定。」(108年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭業務交流座談研討意見)。從而在警員已發動合法攔停盤查，要求駕駛人酒測，駕駛人拒絕，並行駛進入其居住之封閉式社區（或上有屋簷前與道路相鄰之住家庭院或地下室停車場）內停妥動力交通工具，則仍屬合法攔停盤查狀態之延續，而得對駕駛人實施酒測。
(三)原審當庭勘驗卷附實施酒測過程之光碟檔案，勘驗結果大致如下：
1.檔名為「行車紀錄器」之檔案：①一開始被告頭戴紅色安全帽，騎乘機車於十字路口斑馬線上面停等紅燈，警車在後，亦停等紅燈，車內2位員警(按：即證人 牟玉海 、 劉廷暉 )討論被告是否是先前駕駛貨車之人，俟號誌轉綠燈後，(00：
46)被告靠右往前直行，(00：53)被告將頭微微往左後方轉，且機車剎車燈亮，(00：55)警員駕車超過被告，被告機車前車燈由直行方向移至汽車車道前方，(00：58)警員駕車駛往機車道即畫面右前方，警員A：不停耶。之後警員迴轉至對向車道，(01：07)被告從機車上下車，邊看向警員，邊走進「○○廚房」；（01:08，行車紀錄器時間19:54:15）被告舉起右手向警員打招呼，並脫下安全帽；（01:13）被告走進「○○廚房」裏而離開畫面。警員B：又是你。警員A：
來(見原審卷第68-69頁）。
2.檔案名稱「OO○○○○O」(地點：○○廚房座位區，勘驗時間00:00至03:10，共3分10秒)內容略以：被告坐在座位區，2名員警在店內質疑被告騎車越線，隨即要求被告進行吐氣酒測，被告不願意，表示其已進入店內，員警質疑剛才為何攔查不停，被告表示員警根本沒有攔他、也表示剛才沒有喝酒。員警說有喝酒又騎車是事實，被告說是進來以後才喝的，員警繼續說攔查被告不停，被告仍堅持員警並沒有攔他，員警表示要對被告進行酒測，要其確認是否拒絕酒測，被告沉默不語(見原審卷第69-70頁）。
3.檔案名稱「OO○○○○O」（地點：○○廚房店門外，勘驗時間00:00至25:37，共25分37秒）內容略以：被告仍猶疑而未做酒測，之後到店外坐在椅子上配合漱口後，但仍不吹氣，員警告知拒絕酒測將被裁罰新臺幣(下同)18萬元並吊銷執照等等法律規定。員警詢問被告喝什麼酒，被告表示是喝啤酒，員警詢問何時喝的，被告表示轉彎進來以後喝的。員警問喝幾瓶，被告轉身指向後方說就喝那瓶（即行車紀錄器、○○廚房門口擺放桌子上的之酒瓶，下稱系爭啤酒）的，員警持續質疑被告是進入廚房前即已飲酒且都攔查不停，被告仍堅持說並沒有被攔查、是員警把他從廚房店裡叫出來，並一直說不知道錯在哪裡。員警又告以要裁罰18萬元的事實，被告表示要再漱一次口。員警讓被告再漱口一次，被告又再要求漱口一次，員警請被告配合，被告就吹氣酒測數次，疑似不正確的吹法，而未能顯示數值，員警告以持續吹氣5秒後，順利酒測，檢驗出被告吐氣所含酒精濃度達每公升0.35毫克(見原審卷第70頁）。
(四)證人即臺東縣警察局交通隊小隊長牟玉海、同隊警員劉廷暉於108年8月22日17時至21時執行巡邏勤務，於同日19時許，在犯罪事實欄所載時間、地點駕駛巡邏車發現被告有停等紅等越線之違規行為等情，業據證人牟玉海、劉廷暉於偵查中證述明確，並有被告警詢筆錄可按(見警卷第2頁)。證人牟玉海於原審證稱：(問：你們針對被告交通違規的情形，有進行攔人的行為嗎？)當初我坐在副駕駛座，窗戶是開啟的，我有做一個示意停車的動作（證人向右側平舉右手，手心向下，上下揮動數次示範當時之示意動作），我有將手伸出來做示意停車的動作。因為我做示意動作時，車子是行進的，所以我們車子就往前滑停下來，被告就順著我們後面直接轉到對面去。當時應該是時間太短、不及開啟警示燈。(問：被告本來是交通違規，後來為何你們會對他進行酒測？)那個畫面是看不到的，因為進去的時候是一個櫃台，我進去跟在他後面，我聞到他身上有酒味。進去之後彎過去是一個工作台，他進去裡面一個放飲料的地方。我進去之後就請他出來，在過程中我聞到他身上是有酒味的，所以我才會用檢測器請他做一個簡式的測試；在停紅綠燈攔停被告之前，我們剛好在講被告他之前的事情，他在我們第一次攔他的時候就沒有停，那時候我們在聊天講他的事情，結果要綠燈的時候我們看到，前面有一台越線停車的，起步的當下我們就要攔他了，實際情形是這樣子。當初我們第一次攔他的時候他就不停了。我們進到店內時，才發現就是他，第二次了才知道是他；被告沒有進去非營業處的空間等語(詳見原審卷第72-82頁），核與證人劉廷暉於偵查中所述因被告騎系爭機車在太原路與山西路口越線停車，因此將車開到被告之旁邊，搖下車窗示意被告攔停，而被告直接從車尾騎到對面麵攤等情(見偵卷卷第25-27頁)大致相符。
(五)被告雖否認警員有攔停之動作，然依前揭原審勘驗筆錄，警員於發現被告之機車停等紅燈越線，待綠燈後即駕車駛往機車道即畫面右前方被告系爭機車之前，嗣後車內警員即稱：「不停耶」，並緊追被告迴轉至對向車道，可知當時警車靠右往被告系爭機車行駛之慢車道前方，有以警車擋在被告機車前方之意，隨即表示「不停耶」等語，再佐以前揭原審勘驗筆錄中警員一再對被告表示為何攔查不停等語，足認證人牟玉海於原審所述有以手勢表示攔停等情，應屬實情。又依前揭原審勘驗筆錄，警員攔停被告未成後，即緊隨被告至對面之○○廚房麵店，前後時間大約15秒左右，時間密切接近；而○○廚房為麵店，對外公開營業，被告及警員進入之時間為19時許，尚屬一般人用餐及一般餐飲業合理之營業時間，且該店尚未關門，僅鐵門由上往下拉大約四分之一至三分之一，但店內燈光明亮(見原審卷第102-5頁照片)，證人牟玉海亦證稱：認為該處是開放空間，我們經常在巡邏就知道，那邊是類似一個麵店等語(見原審卷第74頁），而證人即○○廚房負責人 黃怡靜 當時仍在店內，其於原審亦證稱：其晚上七點半收攤，當天好像還沒有收攤等語(見原審卷第94頁），衡諸一般店家於營業時間屆至前後，常有因當天營業狀況而彈性調整結束營業者，可認當時○○廚房外觀上仍足以使人認為尚對外營業中，性質上仍屬公眾得出入之場所。
(六)承上所述，警員牟玉海、劉廷暉於犯罪事實欄所述時間、地點，發現被告騎乘系爭機車停等紅燈越線之交通違規行為，依道路交通管理處罰條例第7條之2規定可以攔截舉發，警員亦有攔停被告之動作，惟被告拒不停車，將車迴轉至攔停地點對面之公眾得出入場所即○○廚房前停放，快步走入店內，而警員緊追在後進入該店，並於店內營業區域與被告對話，至此仍屬警員合法攔停狀態之延續；而警員於對話中發現被告身上有酒味，佐以被告前述騎乘機車經警攔停拒不停車等情，已有事證可合理懷疑被告酒後駕車之犯罪嫌疑，警員要求被告為呼氣酒精測試，此時可認轉為犯罪調查階段，執行司法警察偵查犯罪之職務。
(七)被告於原審雖辯稱其拒絕酒測云云，然依前揭原審勘驗筆錄所載，被告一開始雖表示不願意酒測，但經警員表示要被告確認是否拒絕酒測及告知拒絕酒測將被裁罰之法律效果等情後，被告即配合漱口、吹氣，而警員告知被告拒絕酒測之法律效果，核屬勸導、利害分析之舉，復無其他警員強迫被告為酒測之情事，本件實施酒測過程尚難認為違法。況被告於本院自承其未拒絕呼氣酒精測試，且警員並未強迫伊做酒測，是自行完成酒精濃度測試，實施酒測民眾權益告知書、酒精測定紀錄表都是伊親自簽名等語明確(見本院卷第229頁)，足認被告確有同意為呼氣酒精測試。
(八)綜上所述，本件警員對被告實施酒測之程序並無違法，被告及辯護人所辯上情，尚非可採，被告之酒精測定紀錄表應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。經查，被告于朝隆及辯護人對於卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力表示均無意見，同意作為證據(見本院卷第65頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力，先此敘明。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭犯罪事實於本院審理時坦承不諱，核與證人即臺東縣警察局交通隊小隊長牟玉海於偵查及原審、臺東縣警察局交通隊警員劉廷暉於偵查中之證述相符，並有卷附酒精測定紀錄表、執行酒測程序確認單、舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份、原審109年5月13日就警員密錄器及拍攝現場錄影光碟之勘驗筆錄、臺灣臺東地方檢察署檢察官勘驗筆錄、中央警察大學110年8月11日校鑑科字第1100007335號函所檢附之鑑定書為證，被告之自白核與事實相符，可堪採信。
二、被告於偵查及原審雖矢口否認犯行，辯稱：當天伊早上工作時，手被鐵絲刺受傷，「○○廚房」老闆娘黃怡靜要伊先騎系爭機車回住處拿健保卡打算帶伊去掛急診，伊拿完要返回「○○廚房」時，不慎停等紅燈越線，那時並沒注意到後方是警車，警察也沒有攔查伊的舉動，後來伊過紅綠燈往前行再迴轉至「○○廚房」下車時，才看到警車也開抵「○○廚房」門口，但伊並不知道警察是要來找伊，警察也沒有喊伊，因此伊跟警察簡單示意後就進入「○○廚房」，並立即走到店內冰箱附近的工作檯，拿起伊出發前就倒好、要止痛用的半杯高粱酒一口氣喝掉。伊出發去拿健保卡前，原本在店門口的桌上倒好啤酒要喝，但被催著回家拿健保卡，然後在走去冰箱旁邊拿摩托車鑰匙時，因為手在痛，就順手又倒了高粱酒，也還沒喝就被催著回去拿健保卡，所以伊拿完健保卡回來放安全帽時，就立刻喝掉這半杯高梁酒要止痛。後來警察就進來要伊接受酒測，說伊有酒駕，伊解釋說是進來店內才喝，但警察不相信，一直要伊接受酒測，伊害怕測出來會被認為是酒駕而不願意測，但警察不相信還要帶伊走，伊講什麼警察都不相信，所以被問及進店內是喝什麼酒時，伊一時情急，才指著店門口桌上原本也是伊倒好要喝的啤酒，伊在騎乘系爭機車前真的沒有喝酒，是在下車進入店內才喝的，伊並無酒駕等語。被告之辯護人則辯護稱：本件被告當時並無任何刑事犯罪或危害，員警僅以被告停等紅綠燈越線違規為由，進入已結束營業、鐵門已拉下一半之「○○廚房」內對被告盤查、臨檢，並進而實施酒測，違背司法院釋字第535號解釋之精神等語。查：
(一)有關警員攔查及對被告施以酒測所取得之酒精測定紀錄部分，已經本院說明警員攔查、實施酒測等程序並無違法等情，被告及辯護人此部分抗辯尚非可採。
(二)被告辯稱伊是在停好機車，回到○○廚房店內放安全帽後，才喝掉桌上倒好之高梁酒云云，本院送請中央警察大學鑑定以被告(成年男性、年齡、身高、體重)，以被告於本院提出其所稱查獲當日用以飲用高梁酒之酒杯，於半杯、8分滿、9分滿之38度或58度高梁酒後，經過27分鐘(即被告進入○○廚房後(19時54分)至酒測(20時21分)止之時間)，以呼氣酒精測試器測試其呼氣後酒精濃度測試值大約多少？是否可能如本件酒精測定紀錄表顯示之0.35mg/L？經鑑定結果：呼氣酒精濃度視胃中食物、飲酒量及飲用快慢而定，亦因個人體質有異，但依本鑑定相似實驗之結果與對照參考文獻之研究，被告若僅飲用一杯58度高梁酒(送鑑證物之酒杯大約半杯或八分滿40毫升、甚至九分滿45毫升)，呼氣酒精濃度約為
0.04mg/L至0.08mg/L，不可能如本件警卷所附酒精測試值顯示之0.35mg/L等語，有中央警察大學110年8月11日校鑑科字第1100007335號函檢附之鑑定書在卷可按(見本院卷第183-197頁)。佐以被告在酒測前先辯稱伊是喝瓶裝金牌啤酒等語(見警卷第5頁被告警詢筆錄、原審卷第70頁勘驗筆錄)，嗣改稱是喝半杯高梁酒(見警卷第58頁、原審卷第47頁)、又改稱是喝八分滿的38度高梁酒(見本院卷第62頁)、或改稱是喝八九分滿的高梁酒，不記得是什麼高梁酒，有時喝38度，有時喝58度高梁酒(見本院卷第99頁)等語，供詞反覆不一，且所述飲酒量、酒精含量越來越高，明顯心虛，足認被告否認於飲酒後騎乘機車，是進入○○廚房後才飲酒云云，為狡辯之詞，實不足取，其於本院審理時自白確有於飲酒後騎乘系爭機車等語，核與事實相符，應可採信。
三、綜上所述，本件被告有如事實欄所載飲酒後駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，事證明確，應依法論科。
四、法律之適用：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪。
五、原審審理結果，認難以排除被告是進入店內才飲酒之可能性，應作對被告有利之認定，並以難認被告有躲避攔查而得以懷疑其涉有不法之情形，員警現場未予攔查，卻於被告下車後，以「停等紅燈越線」為由尾隨被告進入當時鐵門已拉下一半、依證人黃怡靜證稱已結束當天營業時間之「○○廚房」內對被告施以盤查，是否符合道路交通管理處罰條例、警察勤務條例規定，實施酒測之場所，限於公共場所或可供公眾通行之道路之規定，亦屬有疑，認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知等語，然依前揭事證，已足證明被告所辯是進入○○廚房後才飲酒一節，虛偽不實；而本件警員實施酒測之程序，亦無違法之處，已經本院一一敘明，原審疏未詳加調查審酌，以前揭理由認被告犯罪不能證明而判決被告無罪，尚有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷改判。
六、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告酒後駕車，增加用路人之交通危險，亦有損及自身安全之虞，且交通事故動輒造成死傷，其潛在危害不言可喻，況政府對此大力宣導，被告明知服用酒類，對意識能力具有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟漠視自已及公眾安全，於服用酒類後其吐氣酒精濃度已達每公升
0.35毫克之狀態下，猶騎乘機車行駛於公眾往來之道路上，所為實不可取；其犯罪後猶飾詞否認犯行，經本院送中央警察大學鑑定後，已無可狡辯，於本院審理時始坦承犯行，雖仍值得肯定，但亦可反映被告不能面對錯誤，心存僥倖之偏差心態，極不可取，依刑罰一般預防及特別預防之目的，倘非處以較重之刑，不足以使被告及來者心生警惕，避免日後再犯；惟念及被告為高職畢業，現於鐵路局擔任約聘僱人員，月收入約新臺幣(下同)3萬元，需扶養2名未成年子女，配偶有工作、配偶月收入約2萬7千元，家庭經濟勉持等一切情狀及罪刑相當原則等量刑原則，認檢察官求處被告有期徒刑2月(見本院卷第230頁)，如易科罰金猶較被告於本件行為前之108年6月間因不能安全駕駛案件經檢察官為緩起訴處分所命繳交之8萬3千元(見本院卷第219頁前案紀錄表)為低，實不足以生警惕之效，爰判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官謝慧中提起上訴，檢察官黃東焄、施慶堂到庭執行職務。
中華民國110年9月30日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國110年9月30日
書記官徐珮綾附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。