裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年原侵上訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國110年11月16日
裁判案由：妨害性自主罪等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原侵上訴字第7號上訴人即被告 古宗玄 選任辯護人 陳乃慈 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第71號中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18747號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與B000-A108155（真實姓名年籍詳卷，下稱甲）原互不相識，緣甲於臉書家教社團上傳履歷公開應徵英文家教，乙○○乃以臉書登錄之「高○○」帳號與甲聯繫有意聘請英文家教，雙方遂相約於民國108年5月14日上午6時許，在臺中市○區○○路000號便利商店見面洽談家教事宜。嗣2人於該日上午5時58分許抵達該便利商店後，於該便利超商用餐區之小方桌洽談至同日7時21分58秒許，乙○○竟由甲對面變換座位至甲右前側，並基於強制猥褻之犯意，不顧甲已經以言詞表達拒絕的意思，仍違反甲意願，先後逕自伸手撫摸
甲右大腿內側、小腿，再以2隻腳夾住甲右腳上下摩擦，經甲強行將右腳抽回後，乙○○竟於便利商店用餐區座椅上，露出生殖器以左手握住自己生殖器手淫自慰，以此方式猥褻甲。
二、案經甲訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第1、2項規定「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」，且依其立法理由：本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之。另同時修正之刑事訴訟法施行法第7條之13規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」依上述規定「已繫屬於各級法院」之文義，應解釋為：應否適用新法規定以決定當事人上訴之範圍，應以該案件在新法修正施行前是否已經繫屬於各上訴審法院（即第二審、第三審法院）而定。倘新法修正施行時，第一審尚未判決或已判決尚未提起上訴（亦即尚未繫屬於第二審法院），則其上訴範圍之認定，應依程序從新原則適用新法之規定。反之，若新法修正施行前，案件已經上訴至第二審或第三審法院繫屬中，基於保障當事人期待利益（信賴保護）、正當防禦權以及程序一貫性原則，自仍應適用舊程序法之規定終結之。查本件原審雖係於110年3月31日判決，惟經提起上訴後，於110年6月21日才繫屬於本院，參照上開說明，自應適用修正後刑事訴訟法第348條第1、2項之規定，本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）僅針對其被判決有罪之部分提起上訴（見本院卷第15至17、86、114頁），是以原審不另為無罪諭知部分，不在本院審理範圍內，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第92、93頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承於以面試家教為由，約甲前往臺中市○區○○路000號便利商店見面。2人於108年5月14日上午5時58分許開始在該便利超商用餐區洽談家教事宜，過程中其有逕自伸手撫摸告訴人小腿褲管等節，然矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊只是覺得甲之小腿很漂亮，因此去摸甲小腿褲管欲看甲之小腿，並無撫摸甲大腿內側、小腿、用腳摩擦甲右腳及於便利商店用餐區座椅上露出生殖器手淫自慰云云。辯護人為其辯護以：依據鈞院勘驗監視錄影光碟結果，被告與甲聊天且面帶微笑，並沒有拍攝到被告有觸碰甲身體或掏出生殖器手淫之畫面，卷內證據亦無法佐證甲所述為真，本案僅有甲單一指述，且若被告確有強制猥褻犯行，甲當時在不特定多數人往來之公開場所，甲當可求援或離開，甲所述應無可採等語。惟查：
（一）被告於108年5月14日上午5時58分許開始與甲在上開便利超商用餐區洽談家教事宜，之後雙方於同日上午7時40分許離開等節，業據被告自承在卷（參原審院卷第58頁），核與甲於原審審理時證述之情節相符（參原審卷第171至182頁），並有本院勘驗筆錄、監視器翻拍照片附卷可稽（詳不公開卷及本院卷第75至76頁），此部分事實應堪認定。
（二）被告於前揭洽談家教事宜之過程中，違反甲意願，逕自伸手撫摸甲右大腿內側、小腿，再以雙腳夾住甲右腳上下摩擦，經甲強行將右腳抽回後，乙○○竟於便利商店用餐區座椅上，露出生殖器以左手握住自己生殖器手淫自慰等節，業據甲於108年5月15日警詢中證稱：我是在臺中市家教聯盟上傳履歷，被告以「高○○」臉書私訊，我們約在108年5月14日6時在臺中市國光路南門路口7-11見面，見面前一天他先打電話給我，說他對襪子、鞋子過敏，要求我穿拖鞋，到達時他先坐在我的對面，我們先稍微聊一下家教的事，他就開始對我說他有「戀足癖」，會喜歡看、喜歡摸、喜歡舔女生的腳及腳趾，所以現在會忍不住一直看我的腳趾，覺得很興奮。然後我就感覺到桌子底下他用腳趾碰觸我的腳趾，我直覺把腳往後縮，他的腳又一直碰觸我的腳趾，並說他喜歡摸著和舔女生的腳自慰，說這樣比做愛更舒服。後來他以我穿著拖鞋會讓他分心為藉口，要求我把拖鞋脫掉，然後他就赤著腳踩在我的腳背並摩擦我的腳背，並問我可以摸及舔我腳趾嗎？我說不可以。他又說他喜歡女生看他自慰，問我可否看他自慰？我回答：「不要」，然後他就把椅子搬到我的右邊坐下，然後伸手摸我的右腳及小腿，我立即用手拍掉他的手，並叫他不要摸我。然後他就用兩腳夾住我的右腿，我試圖要抽出我的腿，但没成功，他便開始摩擦我的右腿全部。此時我瞄到他拉開褲子拉鏈露出生殖器自慰，我覺得很不舒服、很怪，覺得不安全等語；於偵查中具結證稱：108年5月14日我與被告相約在上開便利超商，被告要請我當英文家教，該日係被告與我第1次見面。一開始在便利商店座位區是面對面坐著，被告用腳摩擦我腳背，我就往後閃，後來被告表示有戀腳癖，會想摸我的腳並要求將他的腳放在我的腳背上，被告表示這樣才能專心，我有表示同意。之後我要開始跟被告上課時，被告一再表示其戀腳癖與性癖好，我不想多談，有表示要回研究室不能待太久，後來被告坐到我的右手邊，開始想用手摸我的腳，被告有伸手摸我的大腿，我有用手拍掉被告的手，身體也有往左邊閃，並叫被告不要摸，被告就一直坐在椅子上，我後來在被告稍微往背後靠的時候，才看到被告露出生殖器在自慰，我便告知我要離去了。當天我還有用社群軟體臉書傳訊息告知被告無法當他的家教，被告還有詢問有沒有朋友可以接受他的癖好當他的家教等語（參偵卷第36、37、59至61、103至105、121至123頁）；另於原審審理時到庭具結證稱：
被告在臉書上私訊我關於英文家教之事情，因此雙方相約於108年5月14日至上開便利超商面談，被告一開始坐在我對面，談了一段時間後，被告改坐到我旁邊。被告幾乎沒有談到家教的事，但一直提到自己看到女生的腳會性興奮，還有詢問可否摸或舔我的腳，我均拒絕，他說看女生的腳比做愛還舒服，他看到我的腳就覺得很興奮，已經勃起了，他也表示有找心理醫生諮商。被告坐在我旁邊後有用腳放在我的腳背上摩擦，也有伸手摸我的右大腿，我叫被告不要摸，但被告繼續摸我的右小腿，我就用手將被告手撥開。撥開後被告還用雙腳將我的右腿夾住摩擦，我請被告不要碰我，被告還是持續摩擦我的腿，我就硬把我的腿從他的腿拔出，之後覺得被告的行為很奇怪，因此有看一下被告在做什麼，結果看到被告將生殖器掏出來一直在撫摸，我認為被告是在自慰。我知道被告在自慰後，就盡快將話題結束，離開便利超商。當天我有傳訊息告知被告無法接受被告的家教，此訊息裡提及「非教學的要求」就是指讓被告舔腳、摸腳及在我面前自慰等事，被告有使用語音功能打電話詢問是否能介紹身邊女生給被告，讓被告能滿足戀腳癖的性癖好，我有告知沒有辦法後，並無再與被告聯繫等語（參原審第171至183頁）。互核上開甲之證述，對於與被告聯繫之原因、如何相約見面之經過、見面後所談論之內容及被告伸手摸她的腳、用腳摩擦她的腳、看見被告露出生殖器自慰等節，均證述綦詳，且無明顯之矛盾，堪認甲上開證述應可採信。
（三）另經本院勘驗監視器錄影畫面，勘驗結果如下（見本院卷第87、88頁）：
檔名：IMG-1874.MOV（影片長度2分02秒）【監視器顯示時間0000-00-00-00:21:58秒】
被告起身挪動椅子，坐到小方桌另一側（甲的右斜前方），被告右手托腮、左手放在其褲檔位置。並先後將其雙腳的拖鞋脫下，並往前放。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:10秒】被告往前移動座位，更靠近桌子，其左手把椅子拉向前，其右手先放在其右大腿，而後停留在其褲檔處，被告低頭看了一下，再將其右腳跨過桌子的支撐柱，放置在甲的腳部位置（因解析度問題，看不清楚是否有碰觸到甲的腳，但被告之腳部已伸至甲座位下方，被告的左手在桌下，但因角度問題無法拍攝到確切擺放位置）。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:17秒】被告將右腳伸回，被告以微側身、背對監視器鏡頭之方式與甲談話，並有左右觀望了一下，其右手托腮放在桌上，左手仍放在桌下褲檔位置。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:44秒】【監視器顯示時間從07:22:35秒直接跳到07:22:43】被告挺身背靠著椅子，右手橫放在桌上，左手依舊放在桌下褲檔處，被告的左腳又伸往其左斜方，右腳亦往前移動，並有來回晃動的情形。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:52秒】被告左手依舊放在褲檔處，右手橫放在桌上，將其雙腳再度伸往甲的腳部位置附近移動（右腳有橫越過桌子的支撐柱）。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:56秒】被告將右腳收回後，背對監視器鏡頭，彎腰低下頭，右手在桌下往甲方向伸，接著往褲檔處看，雙手仍桌下放在褲檔處。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:22:59秒】
甲低頭下看了一下，身體隨即往旁邊靠窗方向移動。【監視器顯示時間0000-00-00-00:23:00秒】被告抬頭後，甲身體才微往前移動，被告此時雙手仍舊在桌下靠近褲檔處。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:23:03秒】被告再度低下頭，甲也朝該方向看，被告又彎腰前傾，右手在桌下往前伸，之後手肘放在右大腿上（左手亦在桌下，但無法拍攝到左手確切擺放位置），甲低頭往下看。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:23:12秒】被告雙手仍放在桌下，身體微微向前，臉部轉向右側，於
07:23:17時才將臉轉回面對甲，但雙手仍在桌下。【監視器顯示時間0000-00-00-00:23:22秒】被告坐挺身，右手托腮放在桌上（無法拍攝到被告桌下左手確切擺放位置）。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:23:40秒】畫面中可見被告雙手放在桌下靠近肚子位置附近，持續至
07:23:46秒時，被告以右手放回桌上托腮與甲對話，左手仍在桌下，但無法拍攝到確切擺放位置。
【監視器顯示時間0000-00-00-00:24:01秒】畫面中可見被告右腳往前伸，有疑似磨蹭的動作（但無法確認有無碰觸到甲腳部），右手放在桌上托腮與甲對話，而後將右手橫放在桌上（無法拍攝到被告桌下左手確切擺放位置）。
自上開勘驗結果可知，被告與甲面談期間，確實係先坐於甲對面後，於該日7時21分58秒時才變換位置至甲右側，而坐至甲右側後，雖因監視器拍攝角度關係並未清楚拍攝到被告手及雙腳有碰觸到甲，然其確實有在桌面下伸右手往前，雙腳也確實在桌下不停變換動作與位置，並有脫下拖鞋往前靠近甲腳部之動作，而衡以其2人當時坐在同一個小方桌之緊鄰位置，相當接近，被告手、腳只要往前伸均能輕易碰觸到甲之雙腳，且依被告伸出右手及腳往前的位置確係於告訴人之下方。另被告之左手，係離甲較近之位置，其左手確實一直放置於褲檔處。而甲於監視器顯示時間0000-00-00-00:22:59秒時，低頭看了之後，亦確實有身體隨即往旁邊靠窗方向移動即往左邊閃之動作，實均與甲上開證述之情節相符。
（四）又依卷附「高○○」帳號之臉書封面相片及相片簿觀之，「高○○」即為被告無誤（見不公開卷第23至25頁），被告於警詢時亦坦認上情（見偵卷第26頁）；而依卷附之甲與「高○○」（即被告）之臉書對話紀錄（見不公開卷第27至29頁），甲於該日下午1時57分起與被告有下述對話：「
甲：我和男友討論以後認為，非教學的要求我無法答應，所以還是請你另找其他家教，不好意思。被告：了解，謝謝妳，還是說妳學校有女生是心理學的介紹給我，時薪都是1000元。甲：我沒有認識耶，不是讀心理的。被告：就看你身邊的女生友人有沒有人願意嘗試的。甲：目前沒有想到會願意的人選。」，亦徵甲上開證稱被告雖以家教名義將告訴人約至便利超商面談，但卻一再向甲提出讓其舔腳、摸腳及在甲面前自慰之「非教學的要求」，之後甚至要求甲介紹能符合其要求之其他女家教等節，所述非虛。且甲於案發後翌日（5月15日）隨即在LINE家教交流群組張貼遭到被告強制猥褻過程之訊息，並張貼「高○○」（即被告）之臉書、LINE相關資料（見不公開卷第31至42頁），以提醒群組內女家教老師注意避免騷擾，其中所述遭被告強制猥褻過程亦核與其上開證述之內容大致相符，且其於案發後為避免其他女家教老師受害，隨即於上開群組提醒其他女家教老師注意，亦核與常情相符。另衡諸甲於被告主動以臉書訊息向其詢問家教事宜前並不認識被告，且被告係以臉書「高○○」之帳號與其聯繫，甲事後報警亦係因被告之聯繫電話、指認照片後，方查知被告之真實姓名，顯見甲並無誣陷被告之動機。綜合上情，更足徵甲之證述應堪採信。
（五）辯護人雖以前詞置辯，惟按性侵害被害人對於被性侵害之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之關係（如長輩、老師或上司）、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之個性（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對於被性侵害之感受（例如被害人為求保命或擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張等），均會影響被害人之反應，要非所有性侵害犯罪之被害人均會大聲喊叫、呼救或立即前往報警處理。而在被害人所面對之加害人之體型、權力、對於情境之掌控均處於優勢，被害人為求保命而不呼救或不敢聲張，或擔心他人發覺後遭異樣眼光，選擇隱忍，均不無可能。申言之，性侵害犯罪之被害人因驚恐羞怯或受害後之其他心理上之障礙，致未及時求救、報警或保留證據，並非事理上之所無（最高法院101年度台上字第3251號、100年度台上字第2727號判決意旨參照）。查本件甲係為爭取家教機會而前往上開便利超商與被告洽談，雙方於該日5時58分許即已開始洽談，而依照上開勘驗結果，被告係於7時21分58秒時才由小方桌甲對面轉坐到甲的右前方位置，並開始為上開強制猥褻行為，衡以雙方洽談一個多小時後，被告竟然敢在上開公共場所突然對於甲實施強制猥褻行為，甲主觀上所受到之驚嚇實不言可喻，是以甲於偵查中證述：當下我太驚嚇了，隔天才報警等語（見偵卷第40頁），應與常情無違；又參以甲於原審審理時證述：後來被告坐到我右側開始摸我、夾住我的腳甚至自慰之後，我就希望能夠盡快離開，但因被告坐的位置有點擋住我走出去的路，我也有點擔心被告身上有帶一些可能傷害我的東西，所以我希望能夠盡量不要刺激到被告，能夠和平結束我們的對話，然後趕快離開等語（見本院卷第179頁），堪認甲於案發當時一方面受到極大之驚嚇，一方面因被告有點擋住其離開路線擔心遭遇危險，而只希望不刺激被告安全離開，因而與被告保持正常交談而未有激烈之反應、未立即離開、未即時向超商之店員、行經之路人求援等，尚與常情無違，參照上開說明，並不能因此認其所述不實，辯護人以甲上開反應與經驗法則有違，而認甲所述不足採信等語，尚難憑採。至監視器畫面雖未直接拍攝到被告撫摸甲之大腿、小腿、以腳摩擦甲腳背、夾住甲之雙腳摩擦及自慰等節，然本案依據上開甲之證述、監視器錄影畫面之勘驗結果、甲提出之對話紀錄等證據綜合判斷，而認定被告有上開強制猥褻行為，均已論述如前，被告及辯護人徒以未直接拍攝到被告有碰觸到甲及自慰，即無法證明被告上開犯行云云，並不足採。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言，究其侵害之法益，乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由（最高法院103年度台上字第4527號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告於密接之時間、相同之地點，違反甲之意願，先後伸手撫摸
甲右大腿內側、小腿，再以2隻腳夾住甲右腳上下摩擦，再於甲旁自慰以滿足性慾，而使甲感到嫌惡之數次強制猥褻行為，侵害同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。
二、被告前因妨害性自主案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑1年8月（共2罪），應執行有期徒刑2年，被告不服提起上訴後撤回上訴而確定。被告於105年12月18日入監執行，於107年7月18日假釋出監，於107年11月25日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。本院審酌被告前開前案紀錄亦係妨害性自主案件，一再涉犯相同類型之案件，足見被告有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，又綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
肆、本院之判斷
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.假藉面談家教之機會，違反告訴人意願，以上開手段對告訴人為猥褻行為，欠缺對於女性身體自主權之尊重意識，造成告訴人身、心之傷害，所為應值非難；2.犯後否認犯行，未與告訴人達成和解，亦未獲告訴人之諒解；3.兼衡其犯罪之手段、動機、告訴人所受傷害之程度，暨被告自述國中畢業之智識程度，現從事司機，月薪新臺幣3萬8,000元，無未成年子女，需要撫養母親（參原審卷第188頁）等一切情況，量處有期徒刑1年2月。經核原審判決就被告之犯行，認事用法均無違誤，量刑之考量亦稱妥適，原審判決應予維持。
二、被告上訴意旨略以：依據監視器錄影畫面之勘驗結果，並無法看清楚被告的手腳有觸碰甲以及被告用左手自慰，本案並沒有百分百確定被告犯罪之證據，且過程中甲與被告不斷交談，並無異樣，本案亦僅有甲之單一指述，難認被告有對甲為強制猥褻犯行，本案證據不足，請為被告無罪之諭知云云。惟查，本案經本院勾稽相關證據，認被告犯罪事證明確，且被告上開上訴理由亦經本院一一指駁，均已於上開貳之一詳述，被告上訴仍執前詞否認犯行，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年11月16日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國110年11月16日