最高法院101年度台非字第149號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第149號刑事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決一○一年度台非字第一四九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 莊鴻銘 民國72年.上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○○年九月七日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度北交簡字第九○九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第一五一○○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊鴻銘服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處罰金新台幣玖萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（貴院一○○年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告莊鴻銘前因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣板橋地方法院以九十九年度訴字第一六八六號判處有期徒刑五月併科罰金新台幣二萬元，於（民國）九十九年七月二十六日確定，並於九十九年十一月十一日執行完畢。又因妨害自由案件，經同法院以九十九年度訴字第三五三號判處有期徒刑五月，於一○○年五月二日確定。嗣上開二罪經檢察官聲請同法院以一○○年度聲字第二三○七號裁定應執行有期徒刑八月，於一○○年七月十二日執行完畢，有上開裁定、全國刑案資料查註表、執行案件資料表附卷可稽。故被告於一○○年六月二十九日間犯本件公共危險罪時，因上開定應執行刑之結果，其前違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪刑不能認已執行完畢，原判決未予查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告莊鴻銘前於九十九年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，併科罰金新台幣二萬元（九十九年度訴字第一六八六號），於九十九年七月二十六日確定，雖於同年十一月十一日經檢察官准予易科罰金，形式上已繳納罰金而執行完畢。惟被告另於九十九年三月二十八日幫助犯恐嚇危害安全罪，經上開法院判處有期徒刑五月（九十九年度訴字第三五三號），於一○○年五月二日確定。嗣上開二罪經檢察官聲請同法院裁定應執行有期徒刑八月（一○○年度聲字第二三○七號）後，於一○○年七月十二日執行完畢，有上開裁定、全國刑案資料查註表、執行案件資料表附卷可稽。是被告於一○○年六月二十九日犯本件公共危險罪時，前犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原審誤認被告前揭所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，已於九十九年十一月十一日易科罰金執行完畢，就本件公共危險罪依累犯規定加重其刑後，量處罰金新台幣十萬元，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百八十五條之三、第四十二條第三項前段，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十五日
K附錄：本件論罪法條刑法第一百八十五條之三服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。