裁判字號：最高法院101年台上字第2657號刑事判決
裁判日期：民國101年05月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二六五七號上訴人余ΟΟ選任辯護人 高進棖 律師
蘇顯騰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年七月五日第二審判決（一００年度上訴字第五四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第二九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人余ΟΟ對於女子利用其酒醉之情形，不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：(一)刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為，為其構成要件。所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言。本件原判決認定上訴人於民國九十八年十二月十九日下午三、四時許，在雲林縣四湖鄉箔子寮漁港附近工寮，利用被害人Ａ１（成年女子，姓名年籍資料詳卷）因酒醉至行走站立不穩，無法自主控制四肢活動，相類於身體障礙而不能抗拒之情形下，於攙扶Ａ１前往附近巡守隊廁所途中，自後環抱觸摸Ａ１胸部，復接續利用Ａ１酒醉躺臥於車內時，打開車門，將身體探入車內，撫摸Ａ１的身體及親吻嘴巴得逞，為乘機猥褻之犯行，依其理由之記載，主要係以Ａ１於檢察事務官及第一審、原審審理時之證言為其主要之論據。然依Ａ１陳稱「我要上廁所，他不讓我走，把我抱到廁所，並且在途中一直摸我的胸部，他是故意摸的」、「被告從後面抱我的時候，我撥開他的手，他力氣比我大撥不動，被告說要帶我去上廁所。當時我覺得頭很重，但有意識」、「我當時只是覺得頭暈，但是意識是清楚的，被告摸我，我都知道」、「 余錫欽 乘我先生不在場，整個人壓住我的身體，並且用手拉下我的長褲拉鏈，並且用手伸入我的衣服內摸我的胸部，當時我有推開他的手，但推不掉，且我有叫他停止，時間約有五、六分鐘」、「我意識是清楚的，我有反抗，當時余錫欽要吻我時，我緊閉嘴唇，而牙齒有咬到我嘴內側，有傷口」、「被告打開車門就整個人趴在我身上。我有推他，可是已經沒有力氣。我有出聲叫他走，沒有很大聲」。（見他字卷第三頁、第一審卷第一０二頁背面、第一０五頁、交查卷第七頁）；另依證人Ａ３證稱：「胖叔叔（上訴人）摸媽媽胸部，吻媽媽，媽媽有推他」（見第一審卷第一三七頁背面至一三八頁）。倘均屬實，則Ａ１於前往廁所途中及躺臥車內時，意識似仍清楚，於上訴人對之猥褻時，亦知出手推拒反抗，則其當時是否確已酒醉致行走站立不穩，無法自主控制四肢活動而達不能抗拒之程度，仍有再加研酌之餘地。原審未予剖析釐清，遽論處上訴人犯乘機猥褻罪刑，尚嫌速斷，難謂無調查職責未盡之違法。(二)刑之量定，固屬實體法賦予法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍受比例原則、罪責相當原則之支配。下級審宣告刑所憑之量刑斟酌因素，如判決後情事已經變更，上級審於撤銷下級審判決時，雖非不能宣告相同之刑度，但宜就變更後之情形妥適說明審酌之理由；其若逕行維持下級審判決，則應將此事後新發生之量刑原因事實如何審酌之理由，加以說明，始足昭折服，否則難謂無理由欠備之違失。第一審於理由中，既說明審酌上訴人「又未能與Ａ１達成和解……等一切情狀」為其量刑之理由（見第一審判決第十九頁第十九至二十一行），而上訴人於原審已提出於第一審判決後之一００年三月九日，在雲林地方法院北港簡易庭一００年度港簡調字第十二號侵權行為損害賠償事件之調解筆錄（賠償新台幣二十五萬元）、匯款回條影本，並於審判期日陳明雙方已和解，並給付完畢，倘法院仍認上訴人有罪，請求諭知緩刑附帶公益捐或易科罰金（見原審卷第七三至七五頁、第一一一頁），則第一審所憑之量刑斟酌之因素，已有變更，原判決於量刑理由中仍認上訴人未能與Ａ１達成和解，逕行維持第一審所量處之有期徒刑八月，非但與卷證資料未符，亦有理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十九日
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