裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第426號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐立信律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26251號），本院判決如下︰
主文乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事實
一、乙○○與甲○○二人本均係在桃園縣中壢市中央里中正公園流浪之人，其二人因有時同睡在該公園前方之游泳池前面，乙○○為此曾叫甲○○離開該處，其二人因此而曾發生爭吵。甲○○於民國98年9月20日已因找到工作，已不在上開中正公園流浪，然因赴中正公園之一名姓名年籍不詳綽號「南哥」之男子之邀約，於同日下午4時許，至上開中正公園元化路游泳池前空地與中正公園之流浪之人一同喝酒，約於同日下午6時許之酒後，其坐在游泳池前空地之地上休息，其眼視前方，甲○○此時適至該處，竟因上開夙怨萌生殺人之犯意，持類似水果刀之刀具1把，自甲○○背後猛刺甲○○之背部左側，致甲○○受有左腎穿刺傷併活動性出血及外傷性左側氣血胸等傷害，並致其因而摘除左腎。甲○○回頭查看，看見乙○○手持上開刀具1把，該刀具上且沾有其之血跡，乙○○隨即攜帶上開刀具逃逸，甲○○嗣經警據報到場送醫急救得法，乙○○殺害甲○○之犯行因而未遂。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人甲○○業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其前於警局時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；再「按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）所分別出具之甲○○之診斷證明書一紙，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。雖與刑事訴訟法第15
9條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附林口長庚醫院所分別出具之甲○○之診斷證明書各一紙，係醫師依醫師法第
17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固自承與被害人甲○○都是中壢中正公園之遊民，然矢口否認上開犯行，辯稱：案發時即98年9月20日下午6時許，伊在中正公園內看人家下棋，沒有做本案云云。辯護人辯稱：證人甲○○案發當日喝完酒後，可能意識不清，誤認持刀行兇者為被告，且其所證「南哥」係當日找其去喝酒之人，豈可能在案發後不聞不問，毫無聯絡；本案行兇水果刀未扣獲，無法證明被告行兇；若被告果有本案犯行，被告不會在告訴人轉頭查看後即跑掉，被告應會繼續刺殺，可見被告係基於重傷害犯意才對云云。惟查：
㈠證人甲○○於本院審理時證稱「（審判長問：你是否認識在
庭之被告？）認識，但是不熟，我們是在中正公園認識的，當時因為我沒有工作，所以我睡公園，當時被告也是睡在公園。」、「（審判長問：是否曾經和被告發生衝突或是恩怨？）有幾次被告叫我不要住在那邊，我沒有和被告吵架，我就離開了，我和被告有時都是睡在游泳池前面，所以被告才會叫我離開那邊。」、「（審判長問：是否曾經為了睡覺的事情和被告吵架？）只有吵架而已，沒有打架。」、「（審判長問：民國98年9月20日晚間6時許，你當時在桃園縣中壢市中正公園元化路游泳池前空地嗎？）是的。」、「（審判長問：你當時在做何事？）我當時已經找到工作了，我已經不在公園睡覺和流浪，因為工作地點是在別的地方，當天是因為有另一個遊民『南哥』（姓名不詳）說叫我去那邊和那邊的遊民喝酒，所以我就去了，到了那邊大約下午4時許，開始喝酒，喝完酒後就坐在游泳池的地上休息，我忽然覺得我的背後很痛，我當時不知道被什麼東西刺到，我當時並沒有睡著，眼睛看著前面，我大約被刺了3、4下，我被刺到的部位都是在我的左後腰，我就轉頭過去看，看到被告手持1把水果刀，當時刀子上已經有血，然後被告就跑掉，被告的手上或身上是否有沾到血跡我沒有仔細看，因為我一轉頭被告就跑掉了。」、「（審判長問：你是否能夠確認在庭之被告刺你的嗎？）我可以確認。」」、「（審判長問:當時現場是否有其他人看到？)當時還有坐在我旁邊的一個大姐看到，我不知道他的姓名，她不是遊民。」等語，核與其98年10月24日之警詢證詞完全相符。又證人甲○○所證之「南哥」既為遊民，則該人已無從聯繫，亦為事理之常，不能以證人甲○○現在已無從聯絡「南哥」即謂證人甲○○證詞不可採，再本件案發時間係98年9月20日18時許，該時天色尚未完全昏暗，且案發地點又係在中壢中正公園前方之游泳池，並非公園內之樹下昏暗處，而被告與被害人二人間又本即相互認識，並且夙有仇怨，被害人又係被刺後馬上回頭查看，是被害人之指認核無錯誤之可能。
㈡被告於99年5月18日經本院拘提到案時，其供承甲○○也是
中正公園的遊民，是因為甲○○喝酒之後會打伊，伊被甲○○打了很多次，所以伊才會拿水果刀自甲○○之背後刺甲○○，甲○○被伊刺了之後，伊就跑到中正公園裡面，所以沒有看見後來是警車來或救護車來，伊當天中午11時至12時左右有喝米酒，差不多喝了一瓶左右，那瓶米酒是伊之遊民朋友在中正公園游泳池對面的全家便利商店買給伊的等語。可見被告非僅承認本案犯行，甚且對於伊行兇前之中午如何喝酒、行兇後向何處逃跑、伊之前如何與甲○○夙有仇怨等詳情，詳細供陳，而其之自白之行兇過程復與證人甲○○之上開證詞相符，可見被告之該次自白可信為真實。被告嗣於本院準備程序及審理時雖翻供辯以上語，並辯稱伊被便衣警察帶到警局，員警叫甲○○指認伊，並硬叫伊要配合承認犯案云云，然觀諸被告警詢之筆錄內容，被告係辯稱案發時伊喝醉了，沒有印象，伊當時在現場睡覺，伊聽人家說有人對甲○○刺了兩刀云云，可見被告警詢筆錄之內容根本未承認犯案，而係推諉己已喝醉，完全沒有印象，被告竟於本院辯稱筆錄員警叫伊如何配合承認犯案，完全與事實不符。至被告於本院審理訊問時所稱「因為甲○○一直講不實在的話刺激我，甲○○說我對於公園的人一些不禮貌的事情，甲○○又說要拿縫衣服的針將我的嘴巴縫起來，還有一次喝酒醉甲○○掐我的脖子、拉我到馬路邊要打我。」等語，益證被告與被害人間之夙有仇怨之事實。
㈢被告持刀具自被害人甲○○背後猛刺甲○○之背部左側，致
甲○○受有左腎穿刺傷併活動性出血及外傷性左側氣血胸等傷害，並致其因而摘除左腎，有林口長庚醫院出具之診斷證明書附卷可證，益足證證人甲○○上開證言之真實性，亦足證被害人甲○○所受客觀傷勢極為嚴重，而自上開二處傷勢言之，被告更非僅刺殺被害人一刀而已，被害人若非及時送醫，實有立即喪失生命之危險，且依被告行兇之兇器言之，係對人之生命、身體足以構成特別嚴重危害之刀具，是被告在刺殺被害人，被害人轉頭查看後，雖即行逃逸，然被告仍有致被害人於死之明知之主觀之直接故意，辯護人辯稱被告僅有重傷害故意云云，並未足採。被告行兇後，已攜帶兇器逃逸，且被害人被刺後，因受上開嚴重之傷勢，亦已昏迷，證人甲○○證述甚明，豈能要求被害人尚得指出兇刀何在，而警方找到被告並請其製作警詢筆錄之時間更已在98年10月29日，是此時若非被告自行交出上開兇刀，任何人亦無從起獲該兇刀，然無論如何，本件依上開證據既已足確立被告之行兇經過及行兇之事實，自無強求扣獲該兇刀之理，辯護人辯稱因未扣獲該兇刀，被告犯罪不能證明，實與證據認定法則相違，併此敘明。
㈣綜上，被告上開所辯無非臨訟卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告上開犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告上開殺人行為因障礙而未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告以極為兇險之刀具，造成被害人甲○○上開極為嚴重之致命傷勢，且其左腎亦因之而摘除，併被告行為手段、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告持以犯罪之刀具一把，不能證明係被告所有，且未扣案，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務中華民國99年8月12日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官楊麗文法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇萱中華民國99年8月12日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。