裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第22號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陸勇明選任辯護人陳郁仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2689號，中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13304號、第13305；移送併辦案號：100年度偵字第3136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陸勇明明知愷他命（俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持之以販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由 林秀金 於民國98年10月19日0時42分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打予陸勇明持用之門號0000000000號行動電話，談妥以新臺幣（下同）3,000元購買5 包愷 他命之價格後，陸勇明旋指示「小弟」之成年男子（無從證明「小弟」對受託交付者為愷他命有所認識）將上開5包愷他命交付予林秀金收受，並收取價金以完成交易。
二、陸勇明亦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於98年12月3日前之不詳時間、在不詳地點，以不詳之方式取得如附表一編號1至5所示之含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，即俗稱之搖頭丸）等成分之白色晶體、藥錠而持有之，並將之藏放於其位於臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，以下仍以行為時之地名及原機關名銜稱）仁興街39巷97號1樓之租屋處內。嗣於98年12月3日11時許，為警因偵辦林秀金之男友 陳冠霖 涉犯違反藥事法等案件實施監聽，發覺陸勇明涉有違反毒品危害防制條例等罪嫌，持搜索票至上開租屋處執行搜索，扣得如附表一所示之物，而查悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送臺灣板橋地方法院併案審理。
理由
甲、有罪部分
壹、關於證據能力之說明
一、證人林秀金於警詢中所為之陳述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
刑事訴訟法第159條之2定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本件證人林秀金於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然觀之上開警詢過程，既均未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其陳述確係出於其任意；嗣於本院審理時傳喚到庭作證，接受被告之詰問，此觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告對於證人林秀金對質詰問之機會，且證人林秀金於警詢中所陳述其向被告購買毒品之經過【見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8479號卷（下稱桃檢99偵8479卷）一第130、131頁），核與其與被告間有關購買毒品之通訊監察譯文相符（見桃檢99偵8479卷一第64頁），而證人林秀金與被告應互有認識等情，亦據證人即林秀金案發時交往之男友陳冠霖證述明確在卷，足認證人林秀金於警詢中所陳述之內容應係出於真意。綜上，本院認證人林秀金於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄係基於發見真實之需求而有重要關係，為證明犯罪事實之存否並有必要，故其於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
二、證人陳冠霖於偵訊中所為之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳冠霖於檢察官偵查中所為之陳述，就其與被告曾言及有關愷他命等等情形及過程均結證明確，且其亦未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，被告、辯護人亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前開說明，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案卷附之內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文等書面陳述，均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄所載大致相符，該等書面陳述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159條之5規定，上開陳述亦有證據能力。
四、另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，法務部調查局101年5月10日調科參字第10103178310號聲紋鑑定報告書屬法院囑託鑑定機關鑑定，並為該機關執行鑑定公務所出具書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。
貳、實體方面
一、販賣第三級毒品（事實一）部分訊據被告陸勇明矢口否認有何販賣第三級毒品等犯行，辯稱：伊不認識林秀金，是伊將門號0000000000行動電話交給一個叫「 陳至 （世）偉」（音同）的越南朋友使用，並且將臺北縣三重仁興街39巷97號1樓之租屋處借給「陳至（世）偉」住，所以在該處所查獲的東西都不是伊的，與伊無關，而通聯譯文中的內容，均不是伊和別人的對話，伊並沒有販賣愷他命云云。經查：
（一）上開販賣愷他命之犯罪事實，業據證人林秀金於98年12月17日警詢時證稱：伊使用門號0000000000號行動電話於98年10月19日0時42分與陸勇明持用之門號0000000000號行動電話通話，那是伊跟「 阿明 」（被告）買Ｋ他命，伊與「阿明」談定的價格是5小包3,000元，該Ｋ他命是伊和陳冠霖在吃的，但大部分是陳冠霖吃掉的等語明確（見桃檢99偵8479卷一第130、131頁），核與證人陳冠霖於原審審理時證稱：伊認識陸勇明，也就是在庭的被告，當時被告、伊的女友林秀金都在卡拉OK打工，所以伊推敲他們應該有認識，伊有辦門號0000000000號行動電話給林秀金使用，平常也都由林秀金使用，法院所提示之通訊監察譯文（如附表二編號3、4、5所示）確實為伊向被告詢問有無Ｋ他命可以提供等對話內容，在庭的被告確實是伊認識的陸勇明，伊當時都叫他「阿明」，他的口音和伊等不太一樣，伊都是以陸勇明給伊的電話號碼來跟陸勇明聯絡等情節互核一致（見原審卷第130、131頁），而原審調取門號0000000000號於98年10月19日、98年11月7日通訊監察光碟後當庭播放勘驗，認「電話中與林秀金對話之男子，雙方對話之內容如臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8479號卷一第63、64頁監聽譯文內容摘要欄之記載（詳如附表二編號1、2所示），上開電話中與林秀金對話之男子口音與被告陸勇明口音相似，都有類似越南人之口音」等情，有原審審判筆錄在卷可參（見原審卷第169頁背面、第170頁），且被告與林秀金電話中之通話內容，經本院囑託法務部調查局進行聲紋鑑定，鑑定結果證實：送鑑證物監聽光碟1片，待鑑錄音電話1通疑為「陸勇明」男子聲音，與本局採樣之陸勇明聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約78.5%，研判與陸勇明本人聲音音質相同，，有該局101年5月10日調科參字第10103178310號聲紋鑑定報告書及所附之參考資料在卷足證，堪認證人林秀金於警詢中所證述其向「阿明」購買愷他命之內容，信而有徵，應堪採信。
（二）又被告初於警詢中供承：伊的綽號叫「阿明」；伊以前有用搖頭藥丸，現在有用Ｋ他命等語（見桃檢99偵8479卷一第58頁、桃檢98偵27623卷第8頁），再於偵查中又明確自承：「0000000000是我的行動電話，『褲子』是指Ｋ煙，是用來抽煙的東西。…0000000000行動電話是伊在使用，但是該電話是登記在別人的名下。』等語（見99年度偵字第13305號卷第24頁），及經檢察官訊之：「對林秀金稱他是向『阿明』買Ｋ他命，5小包3,000元，有何意見？」時，經其回答：「我沒賣他Ｋ他命，我只是給他抽煙而已，我沒有賣」等語，再觀諸卷附如附表二所示之通訊監察譯文，業經證人林秀金於警詢、證人陳冠霖於偵訊及原審審理時均指稱上揭譯文係與被告即「阿明」、「陸勇明」之人對話內容無誤，是被告所辯：門號0000000000號行動電話係為「 阿偉 」之「陳至（世）偉」的越南友人所使用云云，顯係卸責之詞，委無可採。故依證人林秀金警詢證述及證人陳冠霖於偵、審中證述之情節，並佐以被告上開警、偵訊供述內容、通訊監察譯文內容，堪認被告於98年10月19日0時42分許，與林秀金結束電話聯絡後，確有販賣5包愷他命予林秀金。
（三）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件因被告否認其有販賣第三級毒品愷他命之事實，固難查悉被告原取得本次愷他命之成本代價，而確認本次被告與證人林秀金間交易之「價差」、「量差」、「純度」等利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲追訴處罰等危險之理，且愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；參以本件被告與證人林秀金並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易第三級毒品愷他命之理，是被告確有營利之意圖，自堪認定。至交付愷他命及販賣所得部分，依證人林秀金於警詢中已明確陳稱：伊向「阿明」談定的價格是5小包3,000元，該Ｋ他命是伊跟陳冠霖在吃的，但大部分是陳冠霖吃掉的等語，參以卷附之通訊監察譯文即附表編號1所示，被告於電話中係表明由「小弟」之人送貨，足認證人林秀金係約定以3,000元之價格向被告購入5包之愷他命，由被告係指示「小弟」之人交付上揭愷他命5包予證人林秀金，而俱已用罄等情明確，是被告販毒所得之金額係為3,000元。至該「小弟」之人，因卷內事證尚不足認定其對於被告所託轉交之物品係為愷他命有所認識，自無從認定該「小弟」之人為幫助犯或共同正犯，附此敘明。
（四）綜上所述，被告所辯，顯不足採。此部分事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行，堪以認定。
二、持有第二級毒品（事實二）部分訊據被告陸勇明矢口否認有何持有第二級毒品等犯行，辯稱：伊因為和女朋友 童氏惠 吵架分開，所以各自搬離臺北縣三重仁興街39巷97號1樓之租屋處，後來就借給一個叫「阿偉」即「陳至（世）偉」的朋友住，所以被警察查獲到的毒品並不是伊的云云。經查：
（一）依前往臺北縣三重市○○街○○巷○○號房屋內執行搜索之保安第三總隊第一大隊刑事組警員 蘇俊利 於原審審理時證稱：伊等單位係支援刑事警察局偵七隊偵辦本案，98年12月3日伊等先前往刑事警察局集合，持搜索票約早上8、9點到達臺北縣三重市○○街○○巷○○號之1樓現場，因為被告的電話被監聽，所以伊當時問現譯機房的警察目前被告持用的電話基地台位置，回報說被告還在外面活動，伊等就在上開地點的外面埋伏，約到10點左右，伊看到被告和另一位友人從伊等面前經過，因為當時伊不知道被告之長相，無法確認是否為被告，旋跟現譯機房聯絡詢問被告的活動範圍，後來接到回報說被告已經回到現場，在被告進去10幾分鐘後，伊等就敲門，被告來開門，屋內有被告與剛才見到的友人，伊等出示證件跟搜索票給被告看後，就開始執行搜索，伊等找到疑似裝有Ｋ他命的盤子放在床舖下，還有疑似搖頭丸、安非他命放在總開關電箱裡面，還有在房間發現一些不明的藥丸、錫箔紙、10個夾鏈袋等物，被告的手機1支放在床舖上、另1支放在他自己的手提包內，於整個搜索的過程中，被告都沒有講到這個房子是誰在住的等語（見原審卷第168至169頁），並有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、查獲照片17幀等在卷可稽（見桃檢99偵8479卷二第55、56頁、原審卷第174至183頁），而上開由蘇俊利等警員搜索查扣如附表一所示之物，其中編號1至5經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果分別如附表一「鑑定結果欄」所示分別含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）等成分，此有該局99年2月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、照片等在卷可稽（見99偵8479卷二第730、737至739頁），上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。
（二）被告雖於原審審理中辯稱：伊係將上開房屋借給已回越南之「陳至（世）偉」的友人居住，伊也沒有施用第二級毒品過，扣案的毒品與伊無關云云。惟依證人即被告之女友童氏惠於原審審理時證稱：伊和被告一起住在三重市○○街只有2、3個月，並沒有其他人住在那裡，但在小孩約1歲多時分手後兩人就各自搬離了，過一段時間後，伊回去仁興街拿衣服，伊感覺好像有人住在該處，被告告訴伊是有朋友住在那裡；伊沒有聽過「陳至（世）偉」或是叫「阿偉」的這個人，伊曾和被告一起參加朋友生日聚會，有玩過Ｋ他命1次等語（見原審卷第166至167頁），及證人即被告遭查獲時之在場友人 陳勇達 於原審審理時證稱：當天早上伊陪被告回他父母三重的家，坐一會兒後，被告說要去他的租屋處，伊並不清楚被告平常有無在那邊住，於
98年10月至12月間被告有在伊那邊工作，伊是在木柵保義路養鳥，被告每天工作5個小時，上午2個小時，下午3個小時，之後被告就離開了；被查獲的地點是一個套房，是警察來了之後在天花板、電燈保險箱翻找到毒品的，伊並沒有聽過被告提到他有個朋友叫「阿偉」或是「 陳至偉 」的人等語明確（見原審卷第127至129頁）。是以，倘如被告所言係將上開套房供其友人「阿偉」或「陳至（世）偉」借住，其與該「阿偉」、「陳至（世）偉」之男子必有相當之交情，惟被告迭於警詢、偵訊及原審審理時均未能陳明該男子之真實姓名、年籍資料以供調查，再者，於查獲當時與被告來往密切之友人陳勇達、交往多年之前女友童氏惠均不曾聽聞被告有言及「阿偉」或「陳至（世）偉」之友人，或是將其租屋處借給該男子等情事，是該「阿偉」之男子存在與否，已屬有疑，被告空言否認上開租屋處為其管領使用中，顯與常理有違，不足採信。而證人童氏惠、陳勇達均非係查獲當時有與被告共同居住之人，對於被告是否仍就查獲處所內之物品俱有管領支配力並不知悉，是其等關於被告已不住在查獲處所相當時間等之證述內容部分，尚不足以採為對被告有利之認定。
（三）又依證人童氏惠之證述內容可知，被告確實有施用愷他命之經驗，且此節亦為被告所不否認，參以證人陳冠霖於偵查中證稱：98年9月24日於電話中的對話（通訊監察譯文詳如附表編號4所示），譯文中的「褲子」是指Ｋ他命，被告於電話中的意思是指Ｋ他命已經濕了，伊說是要分的是指抽Ｋ他命時，要磨成粉，他在電話中的意思是說，他要給伊的Ｋ他命已經濕了，可不可以，後來伊於電話中是否有同意向他拿Ｋ他命，伊已經忘了，因為已經很久了；98年8月4日於電話中的對話（通訊監察譯文詳如附表二編號3所示），是伊與被告陸勇明的對話，一萬是指一粒眠，他那天是他要幫他的友人向伊調一萬元的一粒眠等語明確（見99年度偵字第13305號卷第17頁），復被告前於97年因施用第二級毒品MDMA即搖頭丸之行為，業經原審法院以97年度毒聲字1180號裁定觀察、勒戒一節，業據被告供明在卷（見原審卷第223頁背面），有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，衡諸本案查扣之物品中，確有Ｋ他命、Ｋ盤、一粒眠等物，綜合上情相互勾稽，益徵其租屋處內查獲如附表編號1至9所示之物品，係為被告所藏放而管領持有之情應屬明確。
（四）綜上所述，被告所辯，俱無可採。此部分事證明確，被告上開持有第二級毒品犯行堪以認定。
三、核被告陸勇明所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告固同時持有如附表一編號3、6、7、8、10所示之含有第三級毒品及第四級毒品之藥錠及沾附有第三級毒品之Ｋ盤，惟所含第三級毒品及第四級毒品之純質淨重均未逾20公克，自不另構成持有第三級毒品及第四級毒品之犯罪，附此敘明。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3136號併案意旨書所載被告持有如附表一所示扣案物，涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品犯行，因與上開原起訴經論罪部分，為同一事實，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審判。另公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於98年10月19日前某日，在不詳處所，以不詳價格，向不詳之人販入數量不明之愷他命等情，惟按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。故被告如未及賣出即被查獲，則其毒品是否基於販賣營利之意思而販入，自應詳予調查審認，此有最高法院92年度台上字第1046號判決意旨可資參照，經查，依卷內事證並不足以認定被告於98年10月19日前有何購入愷他命以伺機販賣之情事，且被告自身亦有施用愷他命之情事，是被告購入愷他命並不當然係為營利之目的，則不能認為此部分被告係有基於營利之目的而販入愷他命，是此部分尚屬不能證明被告已為販賣第三級毒品既遂之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨所認此部分與前開有罪部分為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，並審酌被告前有受觀察勒戒之刑事紀錄，其未思以正途謀生，而圖不法利益，無視於政府嚴格查禁毒品政策，而販賣、持有毒品，使毒品流落市面，毒害他人，且犯後未能坦認犯行，態度非佳，惟念及販賣毒品之數量非鉅，獲利非多，與坊間大盤販毒者，情節尚有不同，及其持有第二級毒品之數量非鉅等一切情狀，分別量處有期徒刑五年八月、四月，並定其應執行之刑有期徒刑五年十月，復說明本件扣案如附表一編號1至5所示之物，分別係查獲含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，包裹上開應沒收銷燬物之外包裝各1個，係用於防止上開甲基安非他命、MDMA裸露、潮濕，便於攜帶、持有，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。又被告所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），係被告供與林秀金聯絡販毒所用之物，且據被告供明為其所有之物（見99年度偵字第13304號卷第24頁），雖未扣案，但無法證明已滅失，與未扣案之販賣第三級毒品所得3,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，就行動電話部分，追徵其價額，就販賣毒品所得部分，以其財產抵償之，因本案被告販賣毒品所得財物為金錢，自無追徵其價額之問題，而所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題，併予敘明（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨、99年度第五次刑庭會議決議參照）。至如附表一編號6至10所示之物，固含有第三級毒品愷他命及第四級毒品安定等成分，惟依卷內事證不足認定與本案被告犯行有直接關連性，且據起訴書已載明另由移送機關沒入，與編號11、12所示之夾鏈袋、手機等物，均與本案被告犯行無直接關連性，不另為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陸勇明復基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於98年11月7日前某日，在不詳處所，以不詳之價格，向不詳之人販入數量不明之愷他命，伺機販售牟利，由林秀金於98年11月7日以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話詢問購買愷他命之價格，陸勇明表示「下面現在1個900」、「如果5的話可以8」，意即以每包愷他命為900元，倘一次購買5小包愷他命時，則為每包以800元之價格售出，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、53年台上字第656號判例意旨參照）。再依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陸勇明有上開犯行無非係以證人林秀金於警詢時之證述、林秀金持用之門號0000000000號通訊監察譯文及臺灣桃園地方法院98年度聲監字第00746號、聲監續字第000929號通訊監察書及扣案如附表一所示之物、內政部警政署刑事警局99年2月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書等其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊不認識林秀金，伊持用之門號0000000000號行動電話有借給朋友使用，所以與林秀金對話之人不是伊，伊也沒有持有、販賣愷他命等語。經查：
（一）本案為警於臺北縣三重市○○街○○巷○○號之處所執行搜索時，在被告當時所坐之床舖及手提包內查獲如附表一編號12所示之門號為0000000000、0000000000號之手機各1支，且於執行搜索時，據現譯機台回報被告持用行動電話門號之機地台位置，與上開搜索地點相符等情，此據執行搜索之警員蘇俊利於本院審理時證述明確，業如前述；再依證人即搜索在場人陳勇達於警詢中亦證稱：被告是用門號0000000000號行動電話撥打給伊的等語（見桃檢99偵8479卷一第69頁）、證人陳冠霖於偵訊、原審審理時均指稱如附表二編號3、4、5所示之譯文係與陸勇明之人對話內容無誤，而被告亦於偵查中曾明確自承：「0000000000行動電話是我在使用，但是該電話是登記在別人的名下。」等語（見99年度偵字第13305號卷第24頁），是被告嗣後翻異前詞，改稱上揭門號係為他人使用乙節，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）又依證人林秀金於警詢中證稱：伊於98年11月7日1時48分與陸勇明持用之門號0000000000號行動電話聯絡，是伊要詢問「下面」即愷他命之價格，阿明（被告）報給伊的價格是1小包900元，若購買5包的話，則1小包是800元，因為價格太貴，所以伊就沒有買了等語（見桃檢99偵8479卷一第131頁），可知證人林秀金於98年11月7日與被告聯繫後，並未就購買愷他命之事達成意思表示之合致，再參以卷附如附表二編號2所示之通訊監察譯文，證人林秀金固然有詢問愷他命之交易價格，惟被告報價後，證人林秀金並未有允諾、同意購買之表示，被告亦未提及交貨時間、地點，或如何交貨之情事，則被告之後是否果有販賣愷他命予林秀金之犯行，實無從自證人林秀金或卷附之通訊監察譯文可得而知。況且，被告固對證人林秀金於電話中告知愷他命之交易價格，然該等報價之行為亦難認已達販賣毒品之著手階段；甚者，依卷內之證據資料，均未見被告有何先前購入愷他命而伺機販賣之行為，是自難徒以上開對話內容，遽採為對被告不利之認定。
（三）再被告固為警查獲之愷他命1包、沾附有微量愷他命之Ｋ盤及夾鏈袋10個，已如前述，然持有毒品之原因甚多，非必係供販賣或意圖販賣之用，以本件經警查扣之愷他命毒品僅有1包，毛重約4.74公克，數量甚微，與一般販售愷他命之罪犯係以大量購入再予分裝出售之情形有別，是以被告所持愷他命毒品之重量、純度或形態而論，要難以此遽論被告持有該等毒品之目的係出於販賣之意圖。反之，觀諸被告於警詢時自承其有施用愷他命之行為（見桃檢99偵8479卷一第58頁），而又為警同時查獲施用愷他命之工具Ｋ盤，是所查獲之愷他命，自有可能係被告為自行施用所持有之毒品，尚難以此推論被告有上開販賣第三級毒品予林秀金之犯行。
四、綜上所述，被告所辯固非全然可信，惟本件依檢察官所舉之積極證據，亦無法使本院達到得以確信被告有公訴人所指此部分即98年11月7日販賣第三級毒品之犯行，依罪證有疑利於被告之原則，是被告此部分犯罪即屬不能證明。
五、原審認被告查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之98年11月7日販賣第三級毒品犯行，此部分既不能證明被告犯罪，原審為被告無罪判決之諭知，尚無違誤。公訴人上訴意旨，認原審先認為被告有於98年10月19日0時42分許，與林秀金結束電話聯絡後，確有販賣5包愷他命予林秀金，而認定被告有販賣愷他命之事實，然而，卻認為被告於三週之後的98年11月7日之交易，雖同樣有通聯紀錄，但因證人林秀金之證詞中僅稱雙方並未交易完成，未達成意思表示合致而認為被告之販賣毒品尚未達著手階段，惟依前開判決意指可知販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，且由證人林秀金於警詢時證稱：我是跟「阿明」買Ｋ他命，「拿五包三仟」是指5小包新臺幣3仟元，98年11月7日1時48分通聯記錄中「下面」是指Ｋ他命，「阿明」報給我的價格是l小包9百元，若購買5包的話，則l小包8百元等語，自上開通訊監察譯文觀之，證人林秀金於通話中，不經旁敲側擊，直接與被告談論毒品之內容，均以術語直呼毒品數量，並有下面等慣用術語，此有上開譯文1紙在卷可稽，足見被告早已顯露其有販賣之訊息，並為證人林秀金所知悉，故被告主觀上具有販賣愷他命之犯意，客觀上並已著手實行犯罪行為等語。
經查：依卷內事證並不足以認定被告有何購入愷他命以伺機販賣之情事，又被告於警詢時自承其有施用愷他命之行為，此外亦有施用愷他命之工具Ｋ盤為警查獲，是所查獲之愷他命，自有可能係被告為自行施用所持有之毒品，是難以被告有於98年10月19日販賣5包愷他命予林秀金即逕推論扣案之Ｋ他命係基於販賣營利之意思而販入，此外復查無其他積極證據以證明有公訴人上訴意旨所指之犯罪行為，公訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳藝文中華民國101年6月20日附表一【查獲地點：臺北縣三重市○○街○○巷○○號1樓】┌─┬────┬─────────────┬──────────┬────────┐│編│物品名稱│檢驗結果│鑑定書│沒收之處理││號│及數量││（卷面位置）││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│1│白色晶體│送驗之白色晶體1包（毛重│內政部警政署刑事警察│甲基安非他命驗餘│││1包│0.67公克，驗餘淨重0.27公克│局99年2月24日刑鑑字│淨重0.27公克，均││││，包裝塑膠袋重0.31公克），│第0000000000號鑑定書│依毒品危害防制條││││檢驗結果含第二級毒品甲基安│（見桃檢99偵8479卷二│例第18條第1項前││││非他命成分│第730、737頁）│段規定沒收銷燬之│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│2│藍色圓形│送驗之藍色圓形藥錠53顆（總│同上鑑定書（同上桃偵│含第二級毒品成分│││藥錠53顆│淨重12.38公克，驗餘淨重│卷二第730、737、│之藍色圓形藥錠驗││││11.71公克），外觀型態相似│738頁）│餘淨重11.71公克││││，隨機抽取3顆磨混鑑定，檢││，均依毒品危害防││││驗結果含第二級毒品甲基安他││制條例第18條第1││││命、亞甲基雙氧甲基安非他命││項前段規定沒收銷││││（MDMA，俗稱搖頭丸）成分││燬之│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│3│RB字樣淺│送驗之RB字樣淺棕色圓形藥錠│同上鑑定書（同上桃偵│含第二級毒品成分│││棕色圓形│50顆（總淨重13.29公克，驗│卷二第730、738頁）│之淺棕色圓形藥錠│││藥錠50顆│餘淨重12.47公克），外觀型││驗餘淨重12.47公││││態相似，隨機抽取3顆磨混鑑││克，均依毒品危害││││定，檢驗結果含第二級毒品甲││防制條例第18條第││││基安非他命、亞甲基雙氧甲基││1項前段規定沒收││││安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸││銷燬之││││）及第三級毒品愷他命等成分│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│4│紫色圓形│送驗之紫色圓形藥錠6顆（總│同上鑑定書（同上桃偵│含第二級毒品成分│││藥錠6顆│淨重2公克，驗餘淨重1.33公│卷二第730、738頁）│之紫色圓形藥錠驗││││克），外觀型態相似，隨機抽││餘淨重1.33公克，││││取2顆磨混鑑定，檢驗結果含││均依毒品危害防制││││第二級毒品甲基安他非命、亞││條例第18條第1項││││甲基雙氧甲基安非他命（MDMA││前段規定沒收銷燬││││，俗稱搖頭丸）成分││之│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│5│淺黃色圓│送驗之淺黃色圓形藥錠6顆（│同上鑑定書（同上桃偵│含第二級毒品成分│││形藥錠6│總淨重1.93公克，驗餘淨重│卷二第730、738頁）│之淺黃色圓形藥錠│││顆│1.3公克），外觀型態相似，││驗餘淨重1.3公克││││隨機抽取2顆磨混鑑定，檢驗││，均依毒品危害防││││結果含第二級毒品甲基安非他││制條例第18條第1││││命成分││項前段規定沒收銷││││││燬之│├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│6│白色細晶│送驗之白色細晶體1包（驗前│同上鑑定書（同上桃偵│與本案犯罪無關，│││體1包│毛重4.74公克，空塑膠袋重│卷二第730、737頁）│爰不為沒收之諭知││││0.31公克，驗餘淨重4.23公克││││││，檢驗結果含第三級毒品愷他││││││命│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│7│藍紫色圓│送驗之藍紫色圓形藥錠67顆（│同上鑑定書（同上桃偵│與本案犯罪無關，│││形藥錠67│總淨重13.04公克，驗餘淨重│卷二第730、738頁）│爰不為沒收之諭知│││顆│12.46公克），外觀型態相似││││││，隨機抽取3顆磨混鑑定，檢││││││驗結果含第三級毒品二甲氧基││││││苯基乙基胺成分│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│8│棕色圓形│送鑑之棕色圓形藥錠10顆（總│同上鑑定書（同上桃偵│與本案犯罪無關，│││藥錠10顆│淨重3.04公克，驗餘淨重2.45│卷二第730、738頁）│爰不為沒收之諭知││││公克），外觀型態相似，隨機││││││抽取2顆磨混鑑定，檢驗結果││││││含第三級毒品甲氧基甲基安非││││││他命成分│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│9│白色不完│送鑑之白色不完整藥錠1顆（│同上鑑定書（同上桃偵│與本案犯罪無關，│││整藥錠1│淨重0.47公克，驗餘淨重0.21│卷二第730、738、│爰不為沒收之諭知│││顆│公克），酌量取樣鑑定，檢驗│739頁）│││││結果含第三級毒品愷他命、硝││││││甲西泮（俗稱一粒眠）及第四││││││級毒品安定成分。│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│10│Ｋ盤1個│經檢視為金屬盤及KTV會員卡│同上鑑定書（同上桃偵│與本案犯罪無關，│││張及粉末│，其上均有微量粉末，因量微│卷二第730、739頁）│爰不為沒收之諭知││││無法有效秤重，酌量取樣鑑定││││││，檢驗結果含第三級毒品愷他││││││命成分│││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│11│夾鏈袋10│││與本案犯罪無關，│││個│││爰不為沒收之諭知│││││││││││││├─┼────┼─────────────┼──────────┼────────┤│12│手機2支│││與本案犯罪無關，│││（含0983│││爰不為沒收之諭知│││4194、09││││││275671號││││││行動電話││││││SIM卡各││││││1張）││││└─┴────┴─────────────┴──────────┴────────┘附表二【通訊監察譯文】┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬────────────────┬─────┐│編││Ａ│聯絡│Ｂ│談話內容譯文│卷面位置│││日期時間│姓名及電話││姓名及電話││││號││號碼│方向│號碼│││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┼─────┤│1│98/10/19│林秀金│←│陸勇明│Ｂ：看你要拿多少錢我叫我小弟拿過│桃園地檢│││00：42：11│0000000000││0000000000│去。│99年度偵字│││││││Ａ：拿一七啊，拿多少，拿二三便宜│第8479號│││││││一點。│卷一│││││││Ｂ：拿五包三仟。│第64頁│││││││Ａ：好啦││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┼─────┤│2│98/11/7│林秀金│→│陸勇明│Ａ：下面多少？│桃園地檢│││01：48：16│0000000000││0000000000│Ｂ：下面現在一個九百。│99年度偵字│││││││Ａ：為什麼又變貴了？│第8479號│││││││Ｂ：對啊，足的。│卷一│││││││Ａ：足的人家都是八。│第69頁│││││││Ｂ：他有加過，有洗過，你懂我意思││││││││嗎？││││││││Ａ：那小可男朋友那個呢？││││││││Ｂ：他沒有了。││││││││Ａ：九太貴了吧。││││││││Ｂ：九還ok啦，你拿五顆還是怎樣？││││││││Ａ：拿五囉。││││││││Ｂ：如果五的話可以八。││││││││Ａ：這樣子喔。││││││││Ｂ：我以為拿小的，一包、一包。││││││││Ａ：我什麼時候跟你拿過一包？││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┼─────┤│3│99/8/4│阿明│←│陳冠霖│Ｂ：你說的那個一萬怎樣？│桃園地檢│││00：04│0000000000││0000000000│Ａ：要，ok，沒問題，他明天要拿啊│99年度偵字│││││││。│第8479號││││││││卷一││││││││第62頁│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┼─────┤│4│99/9/24│陳冠霖│←│陸勇明│Ｂ：褲子他有兩種，一種你要用泡的│桃園地檢│││18：42：24│0000000000││0000000000│嘛。│99年度偵字│││││││Ａ：嘿。│第8479號│││││││Ｂ：我要了解，我用泡的給你。│卷一│││││││Ａ：但是我那個是用粉的。│第65頁│││││││Ｂ：你要粉的喔。││││││││Ａ：對。││││││││Ｂ：有一點濕濕的可以嗎？││││││││Ａ：乾一點的。││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼────────────────┼─────┤│5│99/10/23│陳冠霖│→│陸勇明│Ｂ：嗯，那個有嗎？要穿衣服的。│桃園地檢│││23：27：46│0000000000││0000000000│Ａ：有啦，你來再講。│99年度偵字││││││││第8479號││││││││卷一││││││││第66頁│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴────────────────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文