裁判字號：最高法院86年台上字第1032號刑事判決
裁判日期：民國86年02月27日
裁判案由：違反陸海空軍刑法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一○三二號
上訴人甲○○右上訴人因違反陸海空軍刑法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第三一○二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人 陳志榮 、 林詩修 業已證稱上訴人服役時部隊並未失竊子彈，此有利之證據，原判決未予具體說明，即摒棄不採，顯違證據法則。㈡上訴人在偵查中雖承認竊取軍用子彈，惟此與該部隊未失竊子彈之事實不符，該自白自無證據力。㈢上訴人家中均待其工作維生，請予宣告緩刑云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○原在陸軍步兵第一九三師四營一連服役，竟意圖為自己不法之所有，於民國八十二年十月間在馬祖北竿島駐地，竊取服役單位所有六五式步槍子彈九發、卡賓槍子彈六發，退伍後藏放家中無故持有，嗣經另案搜索時發覺等情。因而撤銷第一審不當之判決，依牽連犯規定仍處上訴人盜取財物罪刑，依憑上訴人在偵查中坦承犯行不諱，並有該子彈十五發扣案為憑，經鑑定結果，確屬軍用子彈，亦有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第八三○三七號鑑驗通知書為證，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯係在馬祖北竿島廢棄碉堡中拾獲該子彈云云，認屬翻異卸責之詞，及證人陳志榮、林詩修所供證，難免因時間久遠，而記憶有誤，摒棄不採，均已詳加指駁論敍，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，原審以上訴人在偵查中已自白竊取軍用子彈（至第一審法院審理時仍坦承犯行），自較證人陳志榮、林詩修之供證為確切可採，其證據之取捨及證明力之判斷，悉與上述法則脗合，又以查扣之子彈及鑑驗通知書為其補強證據，自無採證不當或自白無證據力情事，上訴意旨，徒憑己見，對原判決採證之職權行使，重複指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件屬程序判決，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年二月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月七日