裁判字號：臺灣花蓮地方法院100年訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決100年度訴字第115號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘明昇選任辯護人林政雄律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第64號），本院判決如下：
主文潘明昇非法持有空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、大型瓦斯鋼瓶（含充氣閥門）壹瓶、小型瓦斯鋼瓶貳瓶均沒收。
事實
一、潘明昇前於民國97年間因違反森林法案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於98年9月11日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之瓦斯空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，非經許可，不得持有，竟於96年下半年間某日，透過網際網路競標，向姓名、年籍不詳之人購買具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，置放在花蓮縣○里鄉○○街139之2號其住處，而未經許可持有上開槍枝。嗣於99年9月24日下午3時許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得空氣槍1枝、大型瓦斯鋼瓶（含充氣閥門）1瓶、小型瓦斯鋼瓶2瓶、銅質彈頭（5.5mm）3件（2瓶及1盒）、鉛質彈頭（5.5mm）2盒、鋼珠（8mm）1小包、喜得釘（底火）3顆等物。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人 李欽燕 於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、被告潘明昇及辯護人對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，證人李欽燕於警詢之陳述，具有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局99年11月8日刑鑑字第0990139606號槍彈鑑定書係鑑定被告持有之空氣槍是否具有殺傷力，依其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文書，但既為針對本件被告持有槍枝之個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間，非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力）。惟因檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序及審理時對該鑑定書作為證據使用均表示無意見，且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有查獲之上開空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）扣案可資佐證。又上開扣案之空氣槍1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.51g）最大發射速度為211公尺/秒，計算其動能為11焦耳，換算其單位面積動能為69焦耳/平方公分，有該局99年11月8日刑鑑字第0990139606號槍彈鑑定書1份在卷可稽；另有關殺傷力定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳（二）字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而殺傷力之相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦有刑事警察局提供殺傷力之相關數據附於上開槍彈鑑定書內可供參酌，而扣案之空氣長槍，經該鑑定機關分別試射3次，單位面積動能均超過24焦耳/平方公分，顯足以穿入人體皮肉層，應認具殺傷力無訛。準此，則被告自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於100年1月5日以華總一義字第09900358611號令修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」。是比較新舊法結果，修正之規定有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定較有利於被告。
五、核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪。被告自96年下半年間某日起至99年9月24日查獲為止，持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，應論以單一之持有行為。被告前於97年間因違反森林法案件，經本院判處有徒刑4月確定，於98年9月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告雖未經許可而持有上開空氣槍，行為可議，惟依卷內事證並查無被告持槍供自己或他人犯罪所用之其他犯行，危害社會治安之程度尚非重大，且其係思慮不周而購買上開槍枝，犯後均坦承犯行，其犯罪情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項第
6項規定，減輕其刑。並先加後減之。辯護人雖以：被告持有空氣槍，非供犯罪所用，有情輕法重之虞，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院45年度臺上字第1165號判例及88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。辯護人雖以上開事由請求酌減，然被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情狀，況單純犯罪情節輕微、犯罪之動機、目的、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。再者本院審酌被告上開犯行，符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑之規定，已如前述，則經減輕其刑後，就其持有空氣槍之犯行，其法定最低刑度已由原來之3年以上有期徒刑，應併科罰金，減為1年6月以上有期徒刑，應併科罰金。而量處1年6月以上有期徒刑，應併科罰金之刑度，並無過重之情形。是辯護人請求再依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。爰審酌被告前科累累，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其持有具殺傷力之空氣槍，對社會治安已存有潛在之危險性，不僅威脅社會秩序，且如親自或交由他人持槍射擊，恐對他人之生命、身體安全而言，將造成立即之危害，復參酌被告因一時好奇而持有槍枝，坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案之大型瓦斯鋼瓶（含充氣閥門）1瓶、小型瓦斯鋼瓶2瓶均得裝置在扣案之上開槍枝使用，業據被告供述在卷，且扣案之上開槍枝係氣體動力式槍枝，以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，從而扣案之上開大型瓦斯鋼瓶（含充氣閥門）1瓶、小型瓦斯鋼瓶2瓶為空氣槍本身零件之一部或從物，均應與扣案之上開槍枝併依違禁物之規定諭知沒收（最高法院99年度臺上字第7250號判決意旨參照）。另扣案之銅質彈頭（5.5mm）3件（2瓶及1盒）、鉛質彈頭（5.5mm）2盒、鋼珠（8mm）1小包、喜得釘（底火）3顆，本身並無殺傷力，均非違禁物，且對於扣案空氣槍之殺傷力存否亦無關聯，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官吳育汝法官湯國杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月22日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。