智慧財產法院102年度刑智上易字第32號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第32號刑事判決

裁判日期：民國102年08月15日

裁判案由：違反著作權法等

智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第32號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊淳如上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院
101年度智易字第31號，中華民國102年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第8741號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告楊淳如犯著作權法第96條之1之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之技術罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，扣案如原判決附表編號二至四所示之物沒收；又犯修正前商標法第82條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，扣案如附表編號五、六所示之物沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算壹日，緩刑貳年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣8萬元，扣案如原判決附表編號二至六所示之物，均沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告係自民國100年10月開始為改機之行為，而非101年1、2月間，被告所辯不實，並未完全認罪。另被告未與告訴人和解，並無和解誠意，原判決諭知緩刑，且緩刑條件為應於判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣8萬元，罪刑不相當，亦有不當等語。
三、公訴意旨及上訴意雖認被告自100年10月間起即開始在其所經營之「帕殿咚電視遊樂器店」內販賣業經改造之Wii及DS遊戲主機或提供改造服務等語。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例參照）。本件在被告經營之帕殿咚電視遊樂器店內所查扣電腦主機內之檔案資料雖於100年10月有「主機維修」之記載，然卷內並無其他證據資料足資佐證所謂「主機維修」即係販賣業經改造之Wii及DS遊戲主機或提供改造服務，尚難僅以查扣電腦主機內之檔案資料於100年10月有「主機維修」之記載，遽認被告自100年10月間起即從事本件犯行。
此外復無其他積極證據資料足資證明被告有此部分犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，即不得任意指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年台上字第7033號判例參照）。原判決已於理由中說明審酌被告貪圖私利而侵害他人之著作財產權及商標權，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對著作權人、商標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為殊屬不該，兼衡被告無前科紀錄，素行甚佳，又被告雖於警、偵訊時否認犯行，惟於原審審理中坦認犯行，已有悛悔之意，並考量其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得之利益、未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。復因被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，茲念其因一時失慮而觸法，於原審審理中坦承犯行，已有悔意，經此偵審及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，原審因認所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為強化被告之法治觀念，避免其再犯，認應附加一定條件為宜，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，諭知緩刑2年，並應於判決確定之日起一年內，向公庫支付新臺幣8萬元。是原審顯已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，復審酌被告於審理中坦承犯行，已有悔意，經此偵審及科刑教訓，應知所警惕，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為強化被告之法治觀念，避免其再犯，並附加一定條件為緩刑之宣告，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，況被告雖未與告訴人達成和解，然被告曾表示因經濟狀況衡量，欲以新臺幣5萬元和解，然未為告訴人接受（見本院卷第57頁），尚非並無和解誠意，且原判決為強化被告之法治觀念，避免其再犯，亦附加一定條件為緩刑之宣告，尚難認其量刑或諭知緩刑有何不當。
五、綜上所述，依檢察官所舉之證據及全案卷證資料，均不足以證明被告自100年10月間起即從事本件犯行。且難認原判決之量刑或諭知緩刑有何不當，是原判決認事用法尚無不合，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國102年8月15日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蔡惠如法官陳容正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年8月22日
書記官劉筱淇附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度智易字第31號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊淳如選任辯護人黃暘勛律師上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8741號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文楊淳如犯著作權法第九十六條之一之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之技術罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號二至四所示之物沒收；又犯修正前商標法第八十二條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號五、六所示之物沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，扣案如附表編號二至六所示之物，均沒收。
事實
一、楊淳如係址設臺南市○區○○路二段三三六號一樓帕殿咚電視遊樂器店之負責人，明知美商美洲任天堂股份有限公司、日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）分別在其出版供Wii及DS遊戲機使用之正版遊戲光碟與遊戲卡匣內，鑲嵌有不能以一般CD或DVD複製機或CD-ROM燒錄器複製之防盜拷碼，以及於正版卡匣中存有「追跡圖形」，透過Wii遊戲機之控制晶片，設置用於檢查、認證或辨認前揭防盜拷碼訊息之韌體裝置，於遊戲光碟片放入遊戲主機執行之際，須經主機比對光碟片上之防盜拷碼無誤後，始可於主機執行遊戲光碟內之程式；以及在DS遊戲機內配備「追跡圖形」之檢查裝置，藉以判斷是否為任天堂公司所製造或授權製造正版遊戲卡匣之程式著作，倘若遊戲卡匣有「追跡圖形」，則DS遊戲機之螢幕畫面即顯示任天堂公司所註冊之「NINTENDO」（追跡圖形）商標，同時讀取卡匣內含之遊戲，若遊戲卡匣不含「追跡圖形」則不讀取。此等裝置係任天堂公司及遊戲光碟、卡匣業者所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施，未經該著作權人任天堂公司、遊戲光碟及卡匣業者之合法授權，不得以破解、破壞或以其他方式規避，亦不得將規避上開防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊提供公眾使用或為公眾提供服務；「Wii」、「Nintendo」等文字及圖樣係任天堂公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，業已取得商標權（註冊審定號分別為第00000000號、第00000000號及第00000000號、第00000000號、第00000000號），且現均在商標專用期間內，並指定使用於家庭用電視遊樂器、家庭用電視遊樂器玩具用控制器、操縱桿、家庭用電視遊樂器用交流配接器、背袋、手機手腕帶品、踏墊、體操墊、瑜珈墊、電視遊樂器、掌上型液晶遊戲機、掌上型液晶遊戲機用之交流變壓器、掌上型液晶遊戲機用電池等相關商品，未得商標權人之同意或授權，不得意圖販賣而陳列侵害該等商標權之仿冒商品。竟基於將可規避防盜拷措施之技術提供予不特定顧客之犯意，於不詳時間，透過網路自不知名網站抓取改機軟體存放於附表編號二、四所示之電腦主機及SD記憶卡內，並向不詳之人購買插置於DS遊戲機而於偵測時會送出與任天堂公司名稱及註冊商標「NINTENDO」相同追跡圖形之GEI轉接卡，用以破解前述Wii、DS遊戲主機之防盜拷及檢查裝置後，於民國一○一年一、二月間起，在帕殿咚電視遊樂器店內販賣業經改造之Wii及DS遊戲主機或提供改造服務，供顧客規避任天堂公司及遊戲光碟、卡匣業者所採取之防盜拷裝置；另自一○一年二月間起，基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，透過露天網路拍賣網站，向不詳之人購入上有「Nintendo」及「Wii」商標圖樣之變壓器、腕帶後，分別以新臺幣（下同）二百五十元及八十元之價格公開陳列上開仿冒商標商品，致消費者有混淆誤認該等產品均為任天堂公司製造或授權製造之虞，而以上開方式侵害任天堂公司之著作財產權及商標權。嗣經警於一○一年三月二十九日十五時五十分許，持本院所核發之搜索票在上開電視遊樂器店內搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查獲上情。
二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察局第二總隊第一大隊第一中隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告楊淳如所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有徒刑之罪或高等法院管轄第一審以外之案件，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項，裁定依簡式審判程序進行，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且經證人 林彩雲 、 蕭旭峰 、告訴人任天堂公司之訴訟代理人 徐宏昇 律師分別於警詢及偵查中證述明確，此外，並有卷附保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索、扣押筆錄、保護智慧財產權警察大隊扣押物品目錄表、徐宏昇律師於一○一年三月八日、一○一年六月六日出具之鑑定意見書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料、搜索現場照片，及如附表所示之物扣案可資佐證，堪認被告前開自白，確與事實相符，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，商標法於一○○年八月二十五日修正公布，於一○一年七月一日施行，修正前第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」修正為第九十七條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第九十七條所欲規範者，為修正後第九十五條、第九十六條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第九十七條之修正理由第一至四項參照）。經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前商標法之規定。
四、核被告所為，係犯著作權法第八十條之二第二項、第九十六條之一第二款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之技術罪、修正前商標法第八十二條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪。按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院一○○年臺上字第五○八五號判決意旨參照）。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年臺上字第一○七九號判決意旨參照）。查被告於一○一年一、二月間某日起至一○一年三月二十九日遭查獲止，在同一地點販賣業經改造之Wii及DS遊戲主機，或為不特定客人提供Wii及DS遊戲主機改機服務之而侵害著作財產權之多次行為，均係侵害同一數法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。又其另自一○一年二月間某日起，陸續販入侵害上揭商標權之仿冒商標商品後，即在上址店內，公開陳列，亦係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告貪圖私利，而以前揭方式侵害他人之著作財產權及商標權，破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對著作權人、商標權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為殊屬不該，兼衡被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行甚佳，又被告雖於警、偵訊時否認犯行，惟於本院審理中坦認犯行，已有悛悔之意，並考量其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪所得之利益、未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，茲念其因一時失慮而觸法，於本院審理中坦承犯行，已有悔意，經此偵審及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，惟為強化被告之法治觀念，避免其再犯，認應附加一定條件為宜，爰依刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款之規定，諭知緩刑二年，並應於本判決確定之日起一年內，向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。
六、扣案如附表編號二至四所示之物，均係被告所有，供犯著作權法第九十六條之一第二款之違法提供公眾使用規避防盜拷措施之技術罪所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第十七頁、本院卷第八十二頁），應依著作權法第九十八條前段規定宣告沒收。附表編號五、六所示之仿冒商標商品，係被告犯修正前商標法第八十二條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪所陳列之物，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第八十三條規定，宣告沒收。至於扣案如附表編號一所示之
Wii遊戲主機一台，雖係在被告所經營之帕殿咚電視遊樂器店內查扣，然被告供稱上開遊戲主機係他人所有（見偵查卷第十七頁）；另證人林彩雲提出扣案之Wii遊戲主機一台，則係告訴人派員向被告所經營之帕殿咚電視遊樂器店購得供作本案證據使用，上開物品均非屬被告所有，自不得宣告沒收。
七、公訴意旨另以：被告自一○年十月間起即開始在其所經營之「帕殿咚電視遊樂器店」內販賣業經改造之Wii及DS遊戲主機或提供改造服務等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。查被告於本院審理時表示：係於查獲前一、二個月開始提供改機服務等語（本院卷第八十二至八十三頁），雖告訴人指稱，依據在被告所經營之帕殿咚電視遊樂器店內所查扣之電腦主機內之檔案資料足認，被告自一○○年十月間起即開始為公眾提供改機服務。然就此，被告則表示為警查扣之電腦資料中所記載之「主機維修」，是幫客人送修的服務費或是修理零件的費用，並非指改機服務等語（見本院卷第八十三頁），而依檢察官所提出之卷內一切現有事證，尚無法證明被告前開辯解不實，自應為有利於被告之認定，是本件尚無從逕認被告係自一○○年十月間起即開始從事本案犯行，依法本應為無罪之諭知，惟因本院認此與前揭論罪科刑之罪間具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，修正前商標法第八十二條、第八十三條，著作權法第八十條之二第二項、第九十六條之一第二款、第九十八條前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中華民國102年4月3日
刑事第七庭法官孫淑玉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀蓉中華民國102年4月8日附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金：
一、違反第八十條之一規定者。
二、違反第八十條之二第二項規定者。修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼─────┤│1│Wii遊戲主機│1台│於帕殿咚電│││││視遊樂器店│││││內扣得│├──┼─────────────┼──┼─────┤│2│電腦主機│1台││├──┼─────────────┼──┼─────┤│3│DS遊戲機(內含GEI轉接卡1個│1台││││及MicroSD記憶卡1片)│││├──┼─────────────┼──┼─────┤│4│SD記憶卡(內含Wii改機軟體)│2張││├──┼─────────────┼──┼─────┤│5│仿冒Wii腕帶│8件││├──┼─────────────┼──┼─────┤│6│仿冒DS變壓器│2件││└──┴─────────────┴──┴─────┘