裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1509號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1509號上訴人即被告乙○○選任辯護人 詹漢山 律師
謝英吉 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第865號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、如附表二所示鑑餘具殺傷力之子彈貳拾顆，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國95年間犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院以95年度易字第309號判處有期徒刑7月後，再由臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第496號將其上訴駁回確定，嗣經減刑為有期徒刑3月又15日，得易科罰金確定，於96年10月3日易科罰金而執行完畢。惟其後又於98年11月3日下午約1時許之前某時，以不明方法，同時取得如附表一所示由仿COLT廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及詳如附表二所示具有殺傷力之子彈共計35顆，而同時未經許可持有之。
嗣於98年11月3日下午約1時許，經嘉義縣警察局刑事警察大隊偵二隊持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，至乙○○位在台中市○區○○街○○號2樓之住處，搜索其涉嫌重利、賭博之相關證物時，另在供桌旁第3個抽屜內發現上開經乙○○以塑膠袋包裝之改造手槍1枝、子彈35顆，因係違禁物，而予扣押，進而查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人即被告乙○○之妻 黃品薰 於檢察官訊問時具結後所為之陳述，未見受任何不當外力干擾或為檢察不法取供，被告及其選任辯護人於本件審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對證人黃品薰取供之情形，則依前開說明，證人黃品薰於檢察官訊問時具結之陳述，具有證據能力。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。次按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第
208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件扣案詳如附表一、附表二所示之改造手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定後，由該局所出具之99年1月12日刑鑑字第0980155865號鑑驗書（見偵查卷第13至15頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得之結果，並已載明其鑑定方法與鑑驗之結果，而符合鑑定報告之法定記載要件，參照上開說明，具有證據能力。
三、復按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案附卷之查獲現場及扣押物等照片，雖非供述證據，而無傳聞法則之適用，但上開照片乃警方持搜索票依法在被告乙○○之住處執行搜索後，另外發現本件應扣押之物，依法利用相機採證而拍攝取得，與被告之犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯護人復不爭執其取得之合法性，並經本院依法對當事人提示並告以要旨而踐行調查程序，故有證據能力。
四、再按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，此為刑事訴訟法第152條所明定。遞按刑事訴訟法第152條所定「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即學者所謂「另案附帶扣押」之情形，鑒於亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，案件遇有司法警察機關實施「另案附帶扣押」時，法院自應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性（最高法院98年度98年度台上字第786號判決要旨參照）。查本案警方持臺灣嘉義地方法院所核發之搜索票前往被告位於台○○○區○○街○○號2樓之住處執行搜索，其案由及應扣押物原為有關被告涉嫌重利及賭博之相關證物，此有上述搜索票影本1紙附卷可稽（見警卷第7頁）；惟於實施搜索之過程中，另外發現如附表一、附表二所示具殺傷力之改造手槍及子彈，而此等槍彈之性質係屬違禁物，依槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定，未經許可，不得非法持有，則為維護社會秩序、保障人民生命財產安全，自有加以扣押之必要；從而，本件因「另案附帶扣押」而扣得如附表一、附表二所示之改造手槍及子彈，符合法律之正當性，尚非警方違背法定程序取得之證據，且與本件案情具有關聯性，自亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖供承其上開住處供桌旁之第3個抽屜內置有如附表一及附表二所示之改造手槍及子彈，惟矢口否認有何未經許可，持有具殺傷力槍彈之犯行，辯稱該址原為其父親之住處，其父已居住十餘年，至93年間過世，而其則於96年間始搬進該屋居住，固曾見過該抽屜內放有扣案之槍彈，然未曾碰觸，還以為是玩具，不知具有殺傷力云云。選任辯護人則為被告辯護略以：本件公訴人並未提出積極之證據，以證明被告主觀上認識扣案之槍彈具有殺傷力；又因被告主觀上認為扣案之槍彈是玩具，並無殺傷力，故未為任何處置，此與一般人之經驗法則無異，本件不能僅以在被告之住處查獲扣案之槍彈，即可認定其有事實上之管領力等語。
二、本院查：㈠警方係持臺灣嘉義地方法院所核發之搜索票，於98年11月3
日下午約1時許，前往被告位在台○○○區○○街○○號2樓之住處，欲搜索被告涉嫌重利及賭博之相關證物，惟在該屋供桌旁之第3個抽屜內，另外發現以塑膠袋包裝詳如附表一及附表二所示之手槍及子彈等物，而予以扣押等事實，業據承辦警員 林建良 於原審法院審理時到庭具結證明在卷（見原審卷第32至34頁），並為被告所不爭執，且有卷附搜索票影本、嘉義縣警察局刑警大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1件、現場與扣押物照片合計21張（以上見警卷第7、9至10、12、17至21頁）及如附表一、附表二所示之手槍及子彈等物扣案可證。
㈡而扣案詳如附表一、附表二所示之手槍及子彈，經送請刑事
警察局依檢視法、性能檢驗法及試射法等方法鑑驗後，其鑑驗結果為附表一所示之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發攻能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至子彈部分之鑑定情形，詳如附表二所載，亦認具有殺傷力等事實，有刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980155865號鑑驗書1份附卷可參（見偵查卷第13至15頁）。
㈢又扣案如附表一、附表二所示具殺傷力之改造手槍及子彈，
是用塑膠袋包在一起之事實，業據前揭證人即警員林建良明白證述在卷可憑（見原審卷第32頁），不僅核與上述卷附之現場及扣押物照片所示情節一致，也和被告於警詢時所自承是他以塑膠袋將此等槍彈包裝起來，放在上開抽屜內等語相符（見警卷第3頁），可見被告此部分警詢自白應屬事實，亦得為證據。況依一般經驗法則，住處內供奉先人牌位及神像之處，乃關係常人信仰之重要地方，絕非外人可任意接近或瞻仰，故將槍彈以塑膠袋包裝而置於供桌旁之抽屜內，自有相當隱蔽之效果。從而，被告於客觀上已具體展現支配扣案槍彈之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，故其主觀上對扣案如附表一、附表二所示之槍彈具有執持占有之意思，已可予認定無誤。故被告前揭於本院審理時所言其僅見過扣案之槍彈，但未曾碰觸云云，洵非事實，且辯護人所辯護本件不足認為被告對上開扣案之槍彈具有事實上之管領力等語，亦非可採。
㈣被告既曾實際碰觸扣案詳如附表一、附表二所示之槍彈，並
以塑膠袋將之包裝後，放在前述抽屜內，自必知悉上開扣案改造手槍之材質及重量，及多達35顆之子彈均為金屬彈殼組合而成，容非玩具手槍及玩具子彈可以比擬等情節。被告復於檢察官訊問時坦承家中置有如附表一、附表二所示之槍彈，他也是很害怕，且知悉持有槍彈是犯法之行為等語（見偵查卷第7、26頁），而此等自白因核與其上開曾經實際碰觸扣案之槍彈，從對扣案物之組成材料及重量，能認知與玩具手槍及玩具子彈迥然有別之事證相符，自可採為證據。則據此以觀，被告對於扣案詳如附表一、附表二所示之手槍及子彈具有殺傷力乙節，顯有認識，才會感到害怕；並對其未經許可，持有本件具殺傷力槍彈之行為，也有違法性之認識。此外，被告於警詢及檢察官訊問時，從無言及其因認扣案物為玩具手槍、玩具子彈，故未報警處理（見警卷第2至4頁，偵查卷第6至8、26至27頁），係至法院審理後，始言其認為扣案之槍彈為玩具云云，前後所言並非一貫，即難為其有利之判斷。是案經綜合上情以觀，顯可認定被告經警查獲前即已知悉上開扣案之改造手槍及子彈均具有殺傷力；且被告前開辯稱以為是玩具手槍與子彈，及辯護人所辯護本件並無適合之證據可認被告主觀上知悉有殺傷力等語，均非可採。
㈤關於扣案具殺傷力之改造手槍及子彈之來源，被告於警詢時
供稱其不知何人所有（見警卷第3頁），於檢察官初次偵訊時除供稱不知是何人所有外，復稱也不知是否為其已故之父親所有（見偵查卷第7頁），其後再為檢察官訊問時供述有可能是其父所有（見偵查卷第26頁），原審法院審理時則供稱供桌為其父所留下，他很少去碰，供桌之其他抽屜內也還有其父之遺物，他都沒有動過，不知扣案槍彈之來源等語（見原審卷第34頁反面、第36頁反面）；且矢口否認本件犯行，業見前述，故本件已無從再向被告查知其究竟以何方法取得扣案之槍彈而加以持有。至被告雖於警詢、偵訊及原審供稱其約於96年間搬入台中市○區○○街○○號2樓，隔約半年之後，始發覺該抽屜內有扣案之槍彈等語，然因被告之父親 蔡火傳業 於93年4月22日死亡乙節，有戶役政連結作業系統1紙在卷可明（見本院卷第62頁），致無法再向其父查證；另被告之妻黃品薰則於檢察官訊問時具結後，證稱其不知扣案之手槍、子彈如何而來等語（見偵查卷第26頁）；是被告上開供述扣案槍彈來源之自白，因無佐證可認屬實，即不能採為判斷本件事實之基礎。此外，遍查卷證，已無其他線索可供調查扣案槍彈之來源。則本件應僅得認定被告係於98年11月3日下午約1時許，即警方至上址執行搜索前之某時，以不明方法，取得如附表一、附表二所示具殺傷力之改造手槍及子彈；並以最有利於被告之認定方法，認其為同時取得上述改造手槍及子彈，而同時未經許可，非法持有之。
㈥被告之選任辯護人雖聲請將上開扣案之改造手槍送請法務部
調查局為指紋之鑑定，以證明被告並未碰觸扣案之槍枝（見本院卷第52頁）。惟因被告確有碰觸扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，將之以塑膠袋包裝在一起，放入前開抽屜內等事實，業已得證有如前述，則不論能否再從扣案之改造手槍查得被告之指紋，既此部分事實已臻明瞭，即無再為上述調查之必要，故本院未為此項調查，附此敘明。
㈦綜上所述，本件被告同時未經許可，持有可發射子彈具殺傷
力之改造手槍及子彈之行為，已事證明確，可予認定；前揭否認犯行之辯解，並非事實，無從予有利之判斷。
三、論罪科刑部分：㈠核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈等罪；且：
⒈按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者
為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。故本件被告同時未經許可持有扣案詳如附表一、附表二所示之改造手槍及子彈，乃一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
⒉被告曾於95年間犯竊盜罪，經臺灣嘉義地方法院以95年度易
字第309號判處有期徒刑7月後，再由臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第496號將其上訴駁回確定，嗣經減刑為有期徒刑3月又15日，得易科罰金確定，於96年10月3日易科罰金而執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按。其於上開案件受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡原判決以被告前揭犯行，事證明確，並係累犯，而予論科，
固非無見。惟查：⒈原判決雖於理由欄內認定被告係以一行為觸犯前述2項罪名，為想像競合犯，應從一重論科，然於犯罪事實欄中僅記載被告以不詳方法取得扣案之槍彈，竟未經許可而持有之，並未適當表明其係以一行為而同時非法持有之構成要件事實，致其犯罪事實及理由欄就此部分前後所載不相適合，而有瑕疵可指；⒉又本件扣案具殺傷力之改造手槍及子彈，乃警方依刑事訴訟法第152條「另案附帶扣押」而來，為避免以一紙搜索票藉機濫行搜括之疑義，法院應依職權審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「另案附帶扣押」是否符合法律之正當性，前已敘明；但原判決並未敘明本件「另案附帶扣押」符合法律之正當性，即引用扣案物作為證據使用，亦有未合。故被告提起上訴，猶執陳詞，矢口否認前揭犯行，雖無理由；但原判決既有上開可議之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告前有竊盜、偽造文書及背信等多項前科，素行不佳，復犯本案，實難寬宥，又於本件持有具殺傷力之改造手槍雖僅1支，但所持有具殺傷力之子彈則多達35顆，數量頗多，對社會治安潛在之危害不輕，乃再考量其犯罪之動機、方法、手段及供述之態度等一切情狀後，量處如主文第2項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。至扣案如附表一所示具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及詳如附表二所載經鑑驗後尚餘具殺傷力之子彈20顆，因均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收；然如附表二所示於鑑驗時經試射之子彈共15顆，於試射擊發後，已不具殺傷力，而非違禁物，故不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國99年11月4日附表一：
┌──┬─────────────────────┐│編號│應沒收之扣案物品名稱及數量│├──┼─────────────────────┤││由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金││1│屬槍管而成，擊發攻能正常，可供擊發適用子彈│││使用，具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號│││：0000000000號）│└──┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────────┬───┐│編號│送鑑子彈│鑑定情形│有無殺│││││傷力│├──┼──────┼──────────────┼───┤│1│子彈28顆（其│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│有│││中11顆業經試│組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而││││射）│成，採樣11顆試射，可擊發，認│││││均具殺傷力。││├──┼──────┼──────────────┼───┤│2│子彈1顆(業經│認係非制式子彈，由金屬彈殼組│有│││試射)│合直徑8.7mm金屬彈頭而成，彈│││││底具撞擊痕跡，經試射，可擊發│││││，認具殺傷力。││├──┼──────┼──────────────┼───┤│3│子彈4顆(其中│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│有│││2顆業經試射│組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而││││擊發)│成，採樣2顆試射，可擊發，認│││││均具殺傷力。││├──┼──────┼──────────────┼───┤│4│子彈2顆(其中│認均係非制式子彈，由金屬彈殼│有│││1顆業經試射│組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而││││擊發)│成，彈底均具撞擊痕跡，採樣1│││││顆試射，可擊發，認具殺傷力。││└──┴──────┴──────────────┴───┘