裁判字號：最高法院104年台上字第205號刑事判決
裁判日期：民國104年01月21日
裁判案由：家暴殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○五號上訴人陳○秀選任辯護人 宋明政 律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第七四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第七七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○秀有原判決事實欄所載殺害其外孫女陳○○（民國000年0月生，下稱 陳童 ，姓名年籍詳卷）未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，先依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），再分別依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑、第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑二年七月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯無餵食陳童安眠藥等節，認如何與事實不符而無足採，亦在理由內詳加指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠、依證人即被害人陳童於偵訊證稱：伊當天晚上在家與阿媽（即阿嬤，下同）同睡，阿媽有拿安眠藥給伊吃，阿媽先拿打火機在房間衣櫃前面燃燒木炭，之後再拿安眠藥給伊吃，阿媽叫伊關窗戶，她關門，阿媽說吃安眠藥要讓伊睡著等語。足見上訴人縱有讓陳童服食安眠藥，其目的應在讓陳童睡著以遂行其嗣後燒炭自殺之行為，並非欲以安眠藥造成陳童鎮靜劑過量中毒死亡之結果。原判決認定之事實與陳童所述並不相符。㈡、上訴人除中止燒炭行為並打開門窗使空氣流通，防止陳童一氧化碳中毒外，於見陳童意識不清時，並以其認為適當之方式，即將陳童泡熱水澡之方式，意圖使陳童清醒，此為一般鄉間人家常用之土法醫療行為，依上訴人之智識認為讓陳童泡熱水澡即可使其清醒，故上訴人依其智識而對陳童為適當之救治方式，嗣後見陳童意識仍未清醒，立即叫陳童母親陳○如（姓名年籍詳卷）將陳童送醫。而陳○如於偵查中雖陳述上訴人於其欲將陳童送醫時，表示「不用啦」等語，但當時上訴人應是認為泡熱水澡，陳童身體狀況即會好轉，嗣後見不如預期時，曾主動表示要陳○如將小孩送醫，就此爭點於偵查中並未詢問陳○如。上訴人在第一審法院曾表示，是其主動叫陳○如將小孩送醫，此攸關上訴人是否有刑法第二十七條中止犯之適用，原審未予查明，自有可議。㈢、原判決以陳童於警詢證述具有「特信性」，且無從再取得與其警詢陳述相同之供述內容，符合「必要性」，因認陳童於警詢就上訴人曾告以「我們一起死好不好」之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據。然上訴人是否曾向陳童稱「我們一起死好不好」之待證事實，尚可以陳○如於偵、審之證詞替代，而達到同一目的。原判決竟認陳童於警詢所述有「必要性」，而據為上訴人不利之認定，自有適用法則不當之違誤。㈣、上訴人於民國一○一年十月二日最後一次至高雄市大社區衛生所（下稱衛生所）回診時所開立之處方箋包括Stilnox安眠藥，服用方式為睡前一粒。然依上訴人所述其慣以超過醫囑之劑量服用，則以上訴人於一○一年十月二日回診時，衛生所開立之劑量30日份計，其所領取之安眠藥至遲於同年十一月一日即已服用完畢，上訴人實已無法於案發當日以安眠藥Stilnox餵食陳童，原判決認定事實顯有違誤。㈤、長庚醫院函覆稱Stilnox為新型鎮靜劑及催眠類藥物，該院尚無常規檢測該項目等語，長庚醫院既無法檢測陳童意識障礙是否係服用Stilnox所致，則上訴人供述用以餵食陳童之鄉根天然營養素是否含有「鎮定劑及催眠劑」，即與本件至有關係，應有調查之必要，以排除上開營養素違法摻有鎮靜劑及催眠劑藥物之可能，尤其陳童於警詢稱：阿媽先拿苦苦的藥給伊吃等語，核與上開營養素係粉末狀，口感略為苦澀相似。上訴人於原審雖未聲請送驗上開營養素，然該營養素是否摻有鎮定劑、催眠劑等成分，既屬醫學上之專業判斷，原審未送驗，遽以瓶身標示之成分照片，判定該營養素不含鎮定劑及催眠劑成分，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、陳童於警詢稱：「我看到阿媽用她抽煙的打火機點黑黑的石頭，我問阿媽要作什麼，阿媽說要取暖……我用手在黑黑的石頭旁邊搓搓手」、陳○如證稱：上訴人與陳童同住之臥室門係開著，沒有關起來，且僅見地上有一圈鍋盆的印子等語果為真實，則上訴人以火爐取暖，嗣將火爐移除，並開啟門窗保持通風之行為，何以不足認定上訴人欠缺以燒炭方式殺人之主觀犯意？再長庚醫院覆函稱：「依文獻資料顯示，成人因急性Stilnox中毒的劑量為600mmg（60顆），依此推估六歲兒童（19公斤）可能約需十顆以上方可導致急性中毒」等情，依 陳童證 稱：「（你吃幾顆安眠藥？）一顆，阿媽叫我喝維他命C，再叫我吃安眠藥」等語，倘若屬實，縱上訴人餵食證人陳童一顆Stilnox，似難認上訴人主觀上有以此方式使陳童陷入昏迷狀態，進而發生死亡結果之犯意。故陳童經長庚醫院急救後，確診為鎮定劑及催眠劑中毒、安神劑中毒、腦病變之傷害結果，核屬上訴人是否成立故意或過失傷害罪責，原判決遽認上訴人係基於殺人犯意，似嫌速斷等語。
三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法
所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。原判決於理由欄壹、㈡，已論敘陳童於警詢時對上訴人餵食其安眠藥時，曾告以「我們一起死好不好」等語，已明確證述；然其於第一審則拒絕作證，顯見陳童於警詢為前開證詞，與審判中所述實質上已有不符。惟審酌案發時，陳童年僅五歲餘，智識尚未成熟，衡情對其所見聞之事，應僅具直接陳述之能力，尚無從增刪、修飾或添加個人意見，且陳童係於案發後數日立即接受警方詢問，記憶應較為清晰而不致遺忘，證述時亦無被不當導引，並有社工人員陪同在場，爰認陳童在此情況下所為證述之虛偽可能性偏低，可信度較高，具有「可信性」。又案發當時僅有上訴人及陳童在場，並無其他證人在場與聞，是陳童前揭證言對於本件犯罪事實而言，自具有其關鍵之重要性。復審酌案發時陳童年歲尚幼，智力尚未發展完成，記憶力較一般成年人相去甚遠，倘若時日久遠，則其就所見聞之事，勢必無從清楚記憶，本件自案發迄今已逾二年餘，陳童就其於案發時所見聞之事，應已無法清楚記憶，是為發現實質真實之目的，應認除陳童前揭警詢之證述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述相同之供述內容，亦無其他證據足以替代，認陳童前揭於警詢時之陳述確符合「必要性」，自得作為證據。所為證據能力之認定，於法尚無不合。上訴意旨㈢執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事
實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑證人陳童、陳○如之證詞，佐以卷附高雄長庚醫院一○二年一月八日診斷證明書、一○二年九月十三日（102）長庚院高字第C80715號函暨所附陳童急診病歷、病程紀錄、護理紀錄、病危通知單、一○三年三月十二日（103）長庚院高字第D23312號函、衛生所一○三年二月二十一日高市社衛字第10370065000號函及所附上訴人就醫資料等證據資料，經綜合判斷，以陳童送高雄長庚醫院急救後，該院確診為鎮定劑及催眠劑中毒、安神劑中毒、腦病變，一度經院方發出病危通知，經治療後始痊癒出院；而上訴人有因停經後症候群與失眠疾病，自九十九年九月三日起陸續至衛生所開立荷爾蒙及安眠藥與抗焦慮藥物服用，直至一○一年十月二日仍前往取藥，而其最後一次開立之藥物包含有Stilnox，合於陳童經確診藥物中毒情形，是認陳童用之Stilnox，確係上訴人平日所服用之安眠藥Stilnox。且依陳童所述，上訴人確於案發當晚在住處對其餵食安眠藥，並將黑炭及火爐搬置其等共眠臥室之衣櫃前，以打火機點燃致生白煙，並指示陳童關上房門，其則關上窗戶，再依陳○如證述：一○二年一月七日伊到家進入房間時，看到地板上有黑黑一圈鍋盆印子，有燒炭痕跡，後來伊將陳童送至高雄長庚醫院後，有打電話問上訴人，上訴人才說其有餵陳童吃安眠藥，說要與陳童一起死等語，與陳童上揭所述互可勾稽，上訴人亦不否認其曾向陳○如表示有餵食陳童多顆藥物之情，因認上訴人在與陳童同住之臥室燒炭，且關閉門窗，復餵食年僅五歲餘之陳童安眠藥，致其陷入昏迷狀態，上訴人確有殺害陳童之犯意，並以前揭手法遂行其殺害犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決就上訴人主觀上具有殺人犯意已明白論斷，並無上訴意旨㈠、㈥所指適用法條不當之違誤。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。上訴人固迭於警詢、偵訊及第一審準備程序均供稱：案發當日係餵食陳童補骨頭之酵素，讓陳童服用快半年了，並於第一審法院當庭提出鄉根天然營養素一罐。然依陳童於警詢證稱：阿嬤當天拿苦苦的藥給伊，伊吃覺得好苦，跟阿嬤說不要吃，但伊還是有吃一點，後來阿嬤就把藥泡在水裡叫伊喝，伊有喝，阿嬤也有喝，阿嬤之前沒有拿過苦苦的藥給伊吃等語（見警局卷第十一頁），足見陳童除案發當日以外，上訴人平日未曾餵食陳童吃過上訴意旨所指粉末狀、有苦澀味之藥物。是上訴人庭呈之鄉根天然營養素，顯與上訴人有無本件犯行之待證事實無關連，在客觀上不具調查之必要性。原審未依職權送請鑑定鄉根天然營養素之成分，自無違背法令之可言。上訴意旨㈤執此指摘，難謂係合法之第三審上訴理由。
㈣上訴人於一○一年十月二日至大社區衛生所就診，係取得慢
性病連續處方箋，第三次仍可於一○一年十二月上旬至各特約藥房取得三十日份之藥品使用，有全民健康保險門診交付調劑處方箋在卷可稽（見一審卷第四一頁）。參以上訴人於偵訊供稱案發當日共服用四顆安眠藥（見第七七二一號偵卷第十七頁），審理中亦供稱案發當日有吃，足見案發當日上訴人仍有安眠藥可供其服用。是上訴意旨㈣指摘診所開立之安眠藥劑量已服用完畢云云，核與上訴人前揭供述相矛盾，顯係未依卷內證據資料所為之爭執，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，殊非適法之第三審上訴理由。
㈤刑法第二十七條第一項之規定，中止犯必以行為人已著手於
犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。倘行為人已實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，祇因其已經實行之犯罪行為，因其他因素未能發生預期犯罪結果者，仍屬障礙未遂，非中止未遂。上訴人基於殺人犯意，讓陳童服用Stilnox安眠藥，並於其與陳童二人同住之臥室內以火爐盛裝黑炭，並以打火機點燃黑炭，致整屋白煙，嗣雖撤離燃燒之火爐，並將臥室房門打開，然仍未將服食Stilnox已呈昏迷狀態之陳童送醫救治，甚且於陳○如返回陳童與上訴人之住處發現陳童陷昏迷狀態，欲將陳童送醫時，上訴人仍一再表示「不用啦！不用啦！」直至陳童依上訴人之意泡完澡後，陳○如始能速將陳童送醫等情，亦經陳○如結證在卷。顯見上訴人並無自行中止殺害陳童之行為，或設法防止發生陳童死亡之結果，上訴人自屬障礙未遂，而非中止未遂。原判決已於理由貳之三論述甚詳，因而未適用刑法第二十七條第一項之規定，並無違誤。上訴意旨㈡仍以上訴人係依其智識能力所認為適當之方式，即讓陳童泡熱水澡之方式意圖使陳童醒來，已盡所能為防止結果發生云云，然上訴人乃具有撫育孩童經驗之人，依上訴人於第一審審理供述：當日陳童已經發燒二、三天了，伊沒有帶陳童去看醫生，但有打電話給陳○如，當天幫陳童洗澡後，也打算叫計程車帶她去醫院等語如若屬實，則當日陳○如返家後，上訴人應係要求陳○如儘速將陳童送醫，惟其於陳○如欲將小孩送醫時，卻向陳○如稱「不用啦」，且認為讓陳童泡熱水澡即可，顯與經驗法則有違。上訴意旨㈡執此指摘原判決未適用中止犯規定減輕其刑云云，亦非合法之上訴第三審理由。
四、至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年一月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十九日
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