裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1082號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第1082號抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人洪文翔上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國103年10月6日裁定（103年度聲字第1272號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103年度臺非字第60號判決意旨可資參照）。又一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效（最高法院59年臺抗字第367號判例意旨參照）。故受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，在該確定日期之後之數罪，仍依續依前述基準處理而為定刑，縱然就其中之罪曾與他罪合併定其應執行刑，仍應依上開基準而為定刑，而前就該罪所定之應執行刑則當然失效，並無所謂原定應執行刑之數罪，同時均得與他罪再合併定應執行刑，始能重新定應執行刑之限制，先予敘明。本件受刑人洪文翔（下稱受刑人）因竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院（下稱原審法院）先後判處如附表編號1、3至18所示之刑（聲請書附表之宣告刑欄、犯罪日期欄、最後事實審判決案號欄及確定判決確定日期欄，業經原審法院補充並更正如本件附表所載），均分別確定；其中附表編號1、2及編號3至19所示之罪，雖分別經原審法院103年度聲字第565號裁定、102年度易字第262號、103年度易字第114號判決各定應執行有期徒刑7月、2年確定在案，惟附表編號2、19所示之罪刑，既應與他罪合併定其應執行刑（詳如後述），則揆諸前揭法文說明，上揭就該等罪刑所定之應執行刑即當然失效。抗告人即聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（下稱抗告人）就附表編號1、3至18所示之罪刑，以原審法院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定其應執行之刑，經核附表編號1、3至18所示之罪刑，既均在原審法院102年度易字第299號判決確定之日即民國103年1月13日前，是認抗告人此部分之聲請為正當，爰定其應執行之刑為有期徒刑2年2月，並依刑法第41條第1項、第8項規定，諭知如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。
另受刑人①前於100年間，因竊盜等案件，經原審法院於100年12月15日以100年度審易字860號判決各判處有期徒刑2月、2月、2月、3月、2月，並定應執行有期徒刑6月，而於101年2月29日判決確定；②於100年再因偽造文書等案件，經原審法院於101年3月19日以101年度審訴字第41號判決判處有期徒刑3月確定，上開①、②案件所示各罪刑，復經原審法院以101年度聲字第789號（原裁定誤載為「101年度789號」，應予更正）裁定定應執行有期徒刑8月確定；而受刑人所犯如附表編號2、19所示各罪之犯罪日期，分別為100年11月21日12時許、100年11月16日9時20分前某時許，乃在上開原審法院100年度審易字第860號判決確定之日即101年2月29日前，依上開法條暨判決意旨說明，附表編號2、19所示之2罪，即應與上開原審法院100年度審易字第860號判決定其應執行之刑，尚無從與如附表其餘所示之罪合併定應執行刑，是抗告人此部分聲請，於法未合，自應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：受刑人所犯附表編號19之竊盜罪，業經原審法院102年度易字第262號判決判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑2年確定在案，倘無因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，原審法院即應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，是原裁定將附表編號19之罪從附表編號3至19所示之罪（即原審法院102年度易字第262號判決）割裂定應執行刑，尚難認適法。又附表編號3至19所示之罪既已定其應執行之刑，如單獨就附表編號19之罪又與他罪（即原審法院100年度審易字第860號判決確定之罪）聲請定應執行之刑，則重複部分（附表編號19之罪），亦非無違一事不再理原則之虞。原審不察，駁回定應執行刑之聲請，顯有不當，是請撤銷原裁定，另為妥適之裁定等語。
三、原裁定就受刑人所犯如附表編號1、3至18所示之罪定應執行刑，並就附表編號2、19之罪部分予以駁回，固非無見。惟查：
㈠按對於已判決確定之各罪，已經裁定減刑或定其應執行刑時
，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用，如又重複裁定減刑、定其應執行刑，自係違反一事不再理之原則而違背法令，故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑（最高法院103年度臺抗字第306號裁定意旨參照）。次按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則（最高法院68年度臺非字第50號判例、100年度臺非字第305號判決意旨參照），亦即對於已判決確定之各罪，經裁定其應執行之刑者，部分又與他罪聲請定應執行之刑者，則重複部分，有違一事不再理原則（本院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第6號研討結果同此意見）。
㈡本件原裁定固認受刑人所犯如附表編號2、19所示之罪之犯
罪日期係在原審法院100年度審易字第860號判決確定前，此部分應與100年度審易字第860號判決確定之罪定其應執行之刑，惟查，其中附表編號19所示之罪，業經原審法院102年度易字第262號、103年度易字第114號判決與附表編號3至18所示之罪定應執行有期徒刑2年確定在案，有該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第13至16頁，本院卷第13至20頁），則依上開說明，附表編號19之罪之犯罪日期雖在100年度審易字第860號判決確定日之前，然附表編號19之罪既經原審法院102年度易字第262號、103年度易字第114號判決定過應執行之刑，則不可再拆開而與100年度審易字第860號判決宣告之刑定其應執行之刑；亦即附表編號3至19所示之17罪，其曾經定應執行刑之基礎應無任何變動之情形，自應受其實質確定力之拘束，不得就附表編號3至19所示17罪之全部或部分，再定其應執行之刑。是原裁定就附表編號1、3至18所示之罪定應執行刑，尚難認適法。又附表編號3至19所示之17罪既已定其應執行之刑，如單獨就附表編號19之罪又與他罪（即原審法院100年度審易字第860號判決確定之罪）聲請定應執行之刑，則重複部分（即附表編號19之罪），亦非無違一事不再理原則之虞。抗告意旨以此指摘原裁定不當，尚屬有據，為有理由，又本件附表所示各罪均係不得上訴於第三審法院之案件，依刑事訴訟法第415條第2項之規定，不得再行抗告，為兼顧審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。
四、至原裁定所引用之最高法院59年臺抗字第367號判例，業於103年9月2日經最高法院103年度第14次刑事庭會議決議不再援用，其理由為：「刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁判受影響。」，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國103年11月18日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官謝文傑中華民國103年11月19日