最高法院106年度台上字第48號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第48號刑事判決

裁判日期：民國106年08月23日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決106年度台上字第48號上訴人吳○（代碼0000000000B，姓名、年籍資料詳卷）選任辯護人 黃暘勛 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國104年12月23日第二審判決（104年度侵上訴字第102號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第5946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認為上訴人吳○（代碼0000000000B，姓名、年籍資料詳卷）有其事實欄所載，成年人故意對兒童甲女、乙男（上2人姓名、年籍資料均詳卷）犯乘機猥褻罪各2次之犯行，因而維持第一審論上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共4罪，各處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年6月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而
未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂鑑定，係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性。至於刑事訴訟法第210條規定「訊問依特別知識得知已往事實之人者，適用關於人證之規定。」此即學理所稱之「鑑定證人」，其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實，因有其不可替代之特性，故法律明定應適用關於人證之規定。兩者因其證據性質不同，為確保其真實性，所為結文各有不同，前者依刑事訴訟法第202條規定，結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語，後者適用同法第189條第
1項規定，結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」等語。鑑定證人，因具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結，及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷，不容混淆。若有違反或不符法定程式，該等證言或鑑定意見即屬欠缺程序方面之法定條件，而難認係合法之證據資料。
㈡又性侵害案件因具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益
，性侵害犯罪防治法於第6條規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業，以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案，經過直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中，所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，自應分辨其身分而為適當之具結，俾為適格之補強證據。本件第一審法院係以「證人」身分傳喚洪○惠（見第一審卷第99頁），並以證人身分命具結（見第一審卷第104頁、第117頁），且以其證述之內容為被害人甲女、乙男供述之補強證據。而觀諸洪○惠於第一審審理中證述：「我本身在美國威斯康辛大學拿過心理諮商碩士、社會工作碩士，在美國威斯康辛州的少年觀護部門做過觀護人，（民國）73年回國後在少年法庭做過心測員，在警察大學任教過，在法務部任職過，作兒少性侵研究年資30年。這個案子我沒有跟孩
子、被告親自談到，當時被請到屏東縣政府社會處做個案評估時，有詳細閱讀個案資料，深入跟當時在場的社會工作夥伴討論，我採取建構式評估技巧及文獻解釋，並詢問實際工作者作成推估。我們之前做過非常多類似的評估，82年國內第一件亂倫案子，當時是跟 尤美 女律師作成國內第一個亂倫案子的成案，陸陸續續受託，在82、83年左右，國內第一件師大女學生控訴老師性侵，接著文化大學男學生控訴男老師性侵，最典型的是88年國內第一宗牧師 唐台生 集體性侵教會姊妹長達6年，都是本人寫的專家證詞，100年回來也受教育部委託臺南啟聰學校長達6年的集體性侵，這兩年受臺北市政府委託做一些重大兒少性侵的專家證詞。按照很早的佛洛伊德說法，如果孩子有自慰行為純粹只是撫摸，而且隔褲、次數不明顯，有被告知不可以這樣做，那麼就會停止了，會認為是一個比較常態性的發展，這個年齡是3到6歲，但如果在這個年齡層之前、之後，出現有磨蹭或深入手指，或對其他相處的人有認識像性行為的自慰性行為，比較明確可以預測他有極大可能受性侵之虞。過去30年對兒少性侵的研究，非常清楚指出，兒少尤其在智能及年齡極為幼小，在幼兒跟兒童階段最可以清楚檢視被性侵與沒有被性侵的孩子明顯差別，一個是他有明顯性行為，包括公開、次數頻繁的自慰，及會做出類似性摩擦或性陳述，第二部份是創傷後壓力症候群，不過創傷後壓力症候群在一個針對孩子如果必須跟他相處的人有長時間居住、無法離開，或者他已經離開相對人一段時間，在一個比較保護性照顧環境裡，有可能創傷後壓力症候群的症狀就會稍小，但如果在安全環境裡，反而性的行為會比較凸顯，非常明白可以突顯可能疑似受性侵機率很高，是我們在臨床上所得到的論述。至於幼兒是否會因看
A片或別的刺激造成有自慰反應出現，這個在過去十年來也做了非常多研究，在歐美有非常清楚的呈現，孩子除非是目睹身邊的人在從事性行為，或者孩子目睹到加害者對手足做性行為，確實會出現類似反應，但如果會有手伸入或者會有具體性動作，基本上極大比例是來自本身感受到的，不僅只是目睹，尤其孩子有在公開、安全的場合，仍有自慰性行為、手指插入行為，或者磨蹭大型玩具，我們認為目睹的機會是比較少，是本身有受到性侵機率比較高。如果是目睹性行為的孩子，原則上在幼兒、兒童階段比較不會出現自慰，因他只是純粹目睹，那只是一個圖像記憶，他沒有完整的感覺記憶，亦即沒有皮膚觸覺或聽覺，這類目賭的孩子在幼兒期可能出現一下子就停止了，兒童期也不太出現，可能有比較愛講黃色笑話。當時我針對這個案子非常謹慎，我在做司法上諮商詢問時都會以不相信為前提，不相信孩子所陳述的是真的，這跟做諮商時純粹相信受害者有點區隔，從不相信的立場上去審視孩子的年齡與發展、家庭結構，或者孩子有無其他受害可能，因為我們發現很多性侵的孩子同時有被疏忽或肢體、精神虐待的可能，當然最重要是以孩子適當年齡陳述性行為，他知不知道他所講的話是真是假，他是否有能力告訴我們這件事情，他知道他在講什麼，是真實或謊言，針對這些在那次長達120分鐘的討論案子中，我都充分檢視詢問，我才會初步建議認為可以成案，我所使用的理論包括兒童受害學、創傷後壓力症候群、性侵兒少實證法則的理論，這幾個是我當時做建構式評估，研判資料是從社政系統提供從99年或100年就進入，包括當時受案、通報、開案，及當時曾經啟動過一次調查的不成案理由，及再進案、受案、兒少保護社工受案的資料、相關人敘述、問孩子的敘述、孩子在寄養家庭期間的生活資料，還有如果有做相關身心發展評估，例如有醫療系統，或者為鑑定其智力狀況所做的手冊，不管是教育或醫療系統所作的鑑定，亦即整個兒少保護單位所有檔案我都有閱讀跟檢視，也有對當時的爭議、不同社工作的論斷去澄清。就本案被害人而言，我認定有遭受到性侵害可能性是因為有持續性性行為動作及孩子的陳述，當時我們討論這個案子時有思考到是否是其他人所造成的，孩子受性侵，到底是不是這個人，這兩個孩子事發年齡是非常小的，這種時候會看到幼兒特殊性，他們必須仰賴照顧者生活，他們有非常緊密的關係，除非照顧者家庭是例如有毒品、黑道或者從事色情行業，或者家庭有特殊職業是開放給人群，否則孩子不容易跟外面的人接觸，所以依這個特質在解釋這個案子時，發現孩子在陳述這些事情及反應行為時，其實他們生活圈子狹小是侷限在跟祖父的生活，主要照顧者跟他們的關係是緊密、依賴的，幾乎孩子沒有任何其他接觸外人而沒有祖父不在的狀況，並不只是生活圈狹小，還有依賴生存、孩子年齡，還有祖父照顧方式、生活型態，要讓其他人可以侵入去做孩子所陳述是在臥室、床上、洗澡這些行為是不太可能的，很合理的排除有其他人，孩子也清楚講出是誰，在我看文獻時，社工記載的資料裡孩子清楚陳述發生地點是在他們家中，第二是孩子清楚講出是誰，仔細看當時社工資料會發現，在當初發現是孩子自己告訴老師或朋友，但不起訴後，依照兒少福法孩子安置過我們本來就要做後追、返家追蹤，所以接著不起訴、不成案後在做返家追蹤時，主要工作方向是針對孩子的人身安全做檢視，在返家追蹤裡又聽到孩子的陳述，他並不是被誘導或直接問他，是法條所稱的安置之後要做後續追蹤輔導1年才能結案，在這個後續追蹤是對人身安全做評估，孩子在分享告知，並沒有要傷害誰的情形下，才又發現事實。這個案子是我從這些資料評估，我確實是可以有極大的把握去做專家論證，本案加害者跟受害者應該沒有錯誤指認的議題。再以這兩位小朋友的智能對他們的陳述可信性而言，在英國司法部所使用對智能障礙跟身體障礙，再加上如果孩子的年齡是幼兒7歲以前，英國司法部有自己的一套系統，稱為最大完成證詞可能，有三類型，本案孩子符合其中兩個類型，按照他們得到的結論，孩子因智能特殊跟年齡特殊，只要跟他晤談的人取得他的信任，速度放慢，沒有誘導，而純粹讓孩子在極端安全環境下，按照他的陳述能力，時間甚至是拉長、分次，再加上生活照顧者的觀察，那麼他們的證詞可信度會比一般正常發展的孩子還高，因為他們智能受限，所以不太能做延長性的幻想、連結、整理，一般常態的孩子有可能會看漫畫、故事，但智能缺陷者沒有編造的能力，沒有歸納、整理、記憶、再綜合的能力，反而他們的敘述可信度更高。任何我們做的專業判斷都不是憑空，所有疑慮都會澄清，我們都會問孩子去作澄清，因小孩子那麼小不會記得次數跟正確時間點，我們都會從外圍試探，例如他會講通常是睡覺，睡覺時誰會不會在，床邊會有什麼，來作為回應剛剛的問題，例如孩子陳述的房間、床舖、居住的人基本上就是外祖父，或者是像母親的同居者，若敘述時間不記得是什麼時候，我們通常會問他發生之前你看了什麼電視，你是不是剛吃完飯，以吃完飯或看電視的時間，或者當時播放卡通影片時間，來印證孩子陳述的時間點是不是正好也是加害者可能在的時間，會用這樣的方式來論證」等語（見第一審卷第104至110頁）。依其所述內容，證人洪○惠並未與被害兒童甲女、乙男接觸，而係參與屏東縣社會局所召開之評估會議，在會議中檢視卷內相關證據資料，依其專業知識作出甲女、乙男遭性侵害之判斷，此與上述社工、醫療人員因與被害人接觸，就其親身經歷之事項作證，尚有不同。原判決固以洪○惠係心理諮商、社會工作、兒少性侵晤談工作者，其上開證述內容，係本於心理諮商、社會工作、兒少性侵晤談之專業，就其所介入個案，與本案安置甲女、乙男之社工研究討論案情，並審視所有社政資料，以其經驗及專業訓練、特別知識就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，為鑑定證人，而為證人結文，並以之為本件之補強證據。惟觀諸洪○惠所述關於兒童被性侵後之反應，作為甲女、乙男之證述可採之意見，似係憑藉其特別知識經驗，陳述其就本件上開文件判斷之專業意見，則其應為鑑定人，而非屬證人或鑑定證人。第一審以證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命朗讀結文後具結，其所履踐之程序，即有未合。洪○惠所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，自難認係合法之證據資料，而不得作為判斷之依據。原判決仍採為上訴人不利之論據，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年8月23日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官吳信銘法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年8月30日