裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2914號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2914號上訴人即被告 龐宇順 選任辯護人 陳湘傳 法扶律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第520號，中華民國111年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第19798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
龐宇順犯未經許可持有非制式空氣槍罪，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：新北鑑一一○三○一九一八五號，含鋼瓶、消音器各壹個）及鉛彈貳盒均沒收。
事實
一、龐宇順明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式空氣槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟仍基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力之非制式空氣槍及子彈之犯意，於民國109年2月間，在新北市五股區洲子洋重劃區公園內，拾獲具有殺傷力之非制式高壓空氣槍1枝（下稱本案槍枝）及鉛彈2盒（下統稱本案槍彈）而持有後，未經許可將之攜至其位於新北市○○區○市○路0段000號5樓之居所藏放。嗣於110年8月11日，經警持檢察官核發之拘票前往龐宇順上址居所執行拘提，並扣得本案槍枝1枝、鉛彈2盒，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告龐宇順（下稱被告）於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第153至156頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承於上揭時間、地點持有本案槍彈等情，惟矢口否認有何未經許可持有空氣槍罪等犯行，辯稱：當時我在洲子洋的公園撿到背包內有本案槍彈，在我的主觀認知，本案槍枝是毀損、無法操作、無法擊發的玩具槍。我有將鉛彈放在本案槍枝內擊發，但是無法擊發。在我被警查獲期間，我正要搬家，在整理廢棄物，本來要把本案槍枝毀棄。在收到起訴書之前，我沒有對本案槍枝做修復或搜尋相關資料，現場發現的氣體鋼瓶並非對本案槍枝充氣用的，扣案槍枝有序號，我認為是生存遊戲店合法取得，鑑定單位不可以加裝東西試射認具殺傷力云云。辯護人則以：本案槍枝固經鑑驗後認具有殺傷力，但新北市政府警察局有回函表示本案槍枝在送鑑時並未附入可以打入空氣的零件，可證本案槍枝係經鑑驗單位改造後始能發射，並取得具殺傷力之鑑驗結果，故鑑定結果係經鑑定單位調整後而生，否則依本案槍枝扣案時狀態，實際上並無發射動能，也無法發射，故本案槍枝並無殺傷力。檢察官以網拍的轉接頭照片主張被告可以經過簡易的加裝設備使本案槍枝具備發射動能，產生殺傷力，此部分是檢察官依照刑事偵查的專業推論，實際上被告並無槍彈相關的學經歷、背景，亦不具有槍枝改造的專業技能、知識，且被告取得本案槍枝時，發現無法填充空氣，一直沒有進行灌氣或填充子彈發射的情形，被告並不知道本案槍枝可經由鑑定單位簡易的調整方式使槍枝具有殺傷力，故被告主觀上並無起訴法條所稱之犯意，客觀上本案槍枝並無殺傷力，被告隨意將本案槍枝放在房間內目視可及之處，亦無遮蔽物阻擋，可見被告確未認識本案槍枝係違禁物，益見其主觀上認本案槍枝不能使用、不具殺傷力。至本案槍枝旁有充氣接頭，因與槍枝無關，遂不予查扣，本案槍枝送鑑時並無充氣接頭，客觀上亦無殺傷力，故檢察官起訴法條並不該當，請求對被告為無罪之判決等語為被告置辯。惟查：
㈠被告就其於109年2月間，在新北市五股區洲子洋重劃區公園
內，拾獲本案槍枝及鉛彈2盒後，未經許可攜至其位於新北市○○區○市○路0段000號5樓之居所內藏放。嗣於110年8月11日，經警持檢察官核發之拘票前往被告上址居所執行拘提，並扣得本案槍枝1枝、鉛彈2盒等情，此為被告所不爭執，並有新北市政府警察局110年9月28日新北警鑑字第1101852865號鑑驗書（偵卷第15至18頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、士林地檢署檢察官拘票（偵卷第21、23至29、31頁）、現場及扣案物照片（偵卷第41至49頁）、露天網路拍賣平臺高壓打氣設備轉接頭列印照片（偵卷第129至145頁）等證據在卷可稽，復有扣案之本案槍枝1枝、鉛彈2盒可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例係為阻絕槍、彈擴散，進而危害人
民生命、身體、財產之安全，乃特設刑罰管制，而採取「抽象危險犯」之立法保護方式，依經驗法則將具有「殺傷力」之特定槍、彈預定為對社會具有高度威脅性之風險，無待實害發生，即提前加以處罰，以達犯罪預防之目的。鑑於槍枝係依賴機械結構之運作產生動能以發射彈丸，而機械構造難免一時無法動作，或原即保留改動之彈性（非固定式），倘依被告主觀犯罪計畫觀察，客觀上又為槍枝原始設計所容許，得以輕易（如徒手、簡易工具）復原、調整其「殺傷力」者，其風險依舊，仍無礙於此「抽象危險犯」構成要件所預定之危險存在。是以關於槍枝是否具有「殺傷力」乙節，即得於未涉實質上改造或外觀變更之情況下，在被告可得認知之範圍內，適當回復槍枝原有結構或正常使用功能後，再為判定，並非僅得憑其查獲時留存之客觀狀態為斷，否則被告可藉由暫時性制約、變動槍枝功能之方式，以圖規避刑責，再隨時解除該限制機制或替換零件以提高發射動能，進而造成實害，致違背槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨（最高法院111年度台上字第53號刑事判決意旨參照）。
㈢本案槍枝（槍枝管制編號：新北鑑1103019185號）前經送新
北市政府警察局鑑驗之結果為：「認係氣體動力式槍枝，以壓縮空氣為發射動力，擊錘彈簧為可調式，係調整擊錘撞擊力量影響氣瓶出氣量，送鑑時鋼瓶已無空氣，擊錘彈簧旋鈕位於數字最小端（如照片一至七），經填充壓縮空氣進入鋼瓶後，擊錘彈簧旋鈕以不同位置測試結果如下：一、擊錘彈簧旋鈕位於數字最小端，經以口徑5.5mm鉛彈測試三次（如照片八），其中鉛彈（重量1.03g）最大發射速度為180公尺/秒，計算其動能約16.7焦耳，換算其單位面積動能為70.2焦耳/平方公分。二、擊錘彈簧旋鈕位於數字最大端（如照片九），經以口徑5.5mm鉛彈測試三次，其中鉛彈（重量1.03g）最大發射速度為222公尺/秒，計算其動能約25.4焦耳，換算其單位面積動能為107焦耳/平方公分。相關說明：一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11.秘台廳（二）字第06985號函釋：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」等情，有新北市政府警察局110年9月28日新北警鑑字第1101852865號鑑驗書在卷可參（偵卷第15至18頁），是以本案槍枝充氣後，經動能測試無論其動能約25.4焦耳或換算單位面積動能約107焦耳/平方公尺，均已逾上開殺傷力定義之動能24焦耳/平方公尺，況打入空氣之零件得任意在網路上購買、取得乙節，有露天網路拍賣平臺高壓打氣設備轉接頭列印照片可憑（偵卷第129至145頁），顯見本案槍枝之充氣轉接頭及氣體鋼瓶取得並非難事，充氣亦非具特別之智識及技能始足當之。另與本案槍枝一併扣案者係鉛彈，其殺傷力較一般塑膠子彈或漆彈強，以被告之持有狀況及容易充氣之狀況，不難發揮其殺傷力。堪信本案槍枝客觀上具有殺傷力，應可認定，故被告辯稱本案槍枝係毀損、無法操作之狀態云云，顯與客觀事證不符，不足採信。另本案槍枝之鋼瓶內固於送鑑時並無空氣，且於送鑑時未附有打入空氣之零件等節，有上開鑑驗書及新北市政府警察局111年5月19日新北警鑑字第1110919014號函可憑（偵卷第15至18、125頁），然本案槍枝是否具有殺傷力一事，端視槍枝本身之結構而定，自與槍枝內有無空氣無涉，此如同判斷一般非制式手槍有無殺傷力，並不因未一併扣得槍內裝有之子彈而更易該槍枝究係有無殺傷力之判斷標準，且空氣槍使用前未充滿氣體，亦為事理之常。參以被告為警扣案之現場房間內，本案槍枝旁正好放有與上開網路所販售之打氣轉接頭相似之接頭及鋼瓶，有該照片可佐（偵卷第45頁），被告雖辯解係火災救援之用（本院卷第154頁），惟仍可徵被告實有取得打氣工具之能力，且打氣並無須具備任何專業知識，則辯護人辯以本案槍枝係由鑑定機關事後調整或改造而無殺傷力等語，與客觀事證不符，不足採信。
㈣被告雖供稱其欲將本案槍枝毀棄等語。然觀諸本案槍枝為警
查扣時之擺放位置，係直立於其上址居所之床旁邊，有照片可憑（偵卷第41頁），顯非欲丟棄之情狀，可徵被告主觀上已有隨時持之使用之情。又被告於原審審理中供稱：我有把鉛彈放入本案槍枝內擊發，但無法擊發等語（原審卷第89、93頁），亦見被告確有嘗試將鉛彈置入本案槍枝內操作、擊發之舉，堪認被告確有實際擊發本案槍枝，而得認知本案槍枝所擊發之鉛彈即具有殺傷力。況被告前曾涉犯未經許可持有空氣槍罪嫌，因事後將該槍枝送鑑定後認無殺傷力，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度偵字第15641號為不起訴處分，此為被告所自承不諱（原審卷第94頁），且有本院被告前案紀錄表可憑（原審卷第123頁），可認被告於本案前早已知悉任意持有不明之空氣槍可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例，卻仍故撿拾本案槍彈，若非其主觀上有持以擊發之動機，且該槍枝具有殺傷力，其何須甘冒為警查獲之風險將之攜回家中憑添可能訟害之風險？亦徵被告主觀上對於本案槍枝射發鉛彈具有殺傷力一事係屬明知，而有未經許可持有本案槍彈之故意甚明。
㈤被告雖於原審審理中辯稱：我經檢察官訊問後，發現本案槍
枝很危險，我才去店家詢問，店家說不是跟他買的等語（原審卷第94頁）；然其於偵查中供稱：本案槍枝我有問生存遊戲的店家，店家說是沒辦法儲存動力的，我不清楚檢測單位在檢測時是不是有加什麼附件，因為它毀損了，我曾要找店家修復等語（偵卷第117頁），可認究竟被告有無於為警查獲本案槍枝之前曾持之至店家修復一事，前後所述已有出入；而其擬有效使用本案槍彈意欲甚為明顯。又就被告拾獲本案槍枝之狀態而言，被告先於偵查中供稱：我在五股區洲子洋重劃區的公園內，看到一個小提琴背包，我把它打開來看，就看到這個，我就把它們拿回家放等語（偵卷第87頁）；於原審審理中則稱：當初我會撿本案槍枝的原因是因為本案槍枝放在小提琴的包包內，當下我沒有拆開，我以為是小提琴等語（原審卷第94頁），可認被告究竟有無當場拆開裝有本案槍枝之包包一事，前後所述亦自相矛盾，供詞反覆，多方避重就輕，若非知悉本案槍彈具殺傷力，曷臻若此？至於將本案槍彈放置家中顯眼處並未遮掩等情，因被告本難預見警方何時前來查獲，則其放置何處與本案待證事實無關，自不足為被告有利之論據。故被告及辯護人辯以被告並無實際操作本案槍枝、其主觀上對於本案槍枝具殺傷力一事不知情等語，不足採信。而被告已自白係生存遊戲玩家（本院卷第152頁），對於槍枝之性能、使用方法自較常人熟稔，自可認知扣案槍枝可經適當回復其發射功能，自不足認對殺傷力毫無所悉。
㈥綜上所述，被告及辯護人上開所辯，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按未經許可無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行
為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則持有改造手槍、子彈行為，繼續至槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。查被告拾獲而繼續持有本案槍枝之期間，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行。
修正前同條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，可見於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，未經許可持有具殺傷力之空氣槍犯行，仍適用第8條第4項之罪，不因同法條第1項之槍枝範圍變更導致適用法律有利或不利被告之情形，且被告未經許可持有空氣槍之行為繼續至新法施行後，自無刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定，起訴書論罪法條稱應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例，容有誤會，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有非制式空氣槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其一行為同時持有本案槍彈，而觸犯未經許可持有非制式空氣槍及子彈等2罪名，為想像競合犯，應從一重以未經許可持有非制式空氣槍罪論處。又鉛彈供本案槍枝使用，本案槍枝既以預先灌氣之氣體為發射動力，則自鉛彈之形式及使用功能觀之，足認此鉛彈顯係供完足槍枝功能或用以射發本案槍枝，依同條例第4條第1項第2款規定，自屬同條例所稱之子彈甚明。公訴意旨雖漏未就被告所犯未經許可持有子彈罪部分提起公訴，惟起訴之犯罪事實已載明其同時持用本案槍枝及鉛彈2盒，且其持有子彈部分與檢察官起訴之犯罪事實部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經本院當庭諭知被告此部分所犯法條（本院卷第151頁），自在本院審判範圍。被告自109年2月間某日起至110年8月11日為警查獲止，其間未經許可持有本案槍枝之行為，屬繼續犯，僅論以一罪。
㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關
空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。查被告持有本案槍彈，並無證據證明其曾攜出使用，且本案槍枝扣案時並未充足氣體，尚非處於隨時可用具殺傷力之狀態，又數量僅1支，犯罪情節尚屬輕微，自得依上開規定，減輕其刑。
㈣被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審以106年度聲
字第1473號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，而於107年3月27日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按（本院卷第43至45頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡諸被告於上開前案係違反毒品危害防制條例案件，與其本案所犯未經許可持有空氣槍罪之犯行，罪質尚有不同，故尚不能僅以被告因上開前案而於本案構成累犯，即認其確實對刑罰反應力薄弱或具有特別之惡性，乃就被告所犯上揭之罪，不予加重其本刑，僅作為下述量刑審酌之事項。
三、撤銷改判之理由㈠原審據以論科，固非無見，惟原審既未審酌被告有無槍砲彈
藥刀械管制條例第8條第6項規定之適用，即有未洽。被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，雖不足取，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知具有殺傷力之非制式空氣槍枝及子彈危害人
身安全、社會秩序至鉅，未經許可不得持有，仍無視法律禁令，未經許可取得本案槍彈而持有之，對於社會治安及他人安全造成潛在危害，守法觀念欠缺，自應受相當程度之刑事非難，且被告犯後矢口否認犯行，態度非佳，復慮及被告持有本案槍枝之殺傷力程度，依現有證據無從證明被告曾攜出使用或持以犯罪而造成實害，本案槍枝尚非處於隨時可用具殺傷力之狀態，其持有之本案槍彈種類、數量、期間、目的、手段；復參諸被告前有諸多違反毒品危害防制條例等前科，有本院被告前案紀錄表可憑（原審卷第35至73頁）；兼衡被告之犯罪動機、手段；及被告於原審審理中自陳：高職畢業，未婚，從事中古車買賣、月入新臺幣1至6萬元等語（原審卷第95頁）之教育、智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢至沒收部分，說明如下：
⒈扣案之本案槍枝（槍枝管制編號：新北鑑1103019185號，含
鋼瓶、消音器各1個）1枝，經鑑定後具有殺傷力，已如前述，且為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，又扣案之鉛彈2盒，係供被告使用本案槍枝發射所用之物一節，業據被告所自承在卷，本院審酌本案槍枝既以預先灌氣之氣體為發射動力，則自鉛彈之形式及使用功能觀之，足認此鉛彈顯係供完足槍枝功能或用以射發本案槍枝，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
⒉至其餘扣案之毒品吸食器、殘渣袋等物，依卷附事證核與被
告所持有本案槍彈無關，檢察官亦未聲請沒收，故上開物品均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第二十二庭審判長法官蔡廣昇
法官汪怡君法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國112年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。