裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第87號民事判決
裁判日期：民國105年11月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第87號原告 施永吉 訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 葉幸真 律師被告 張家源 訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國105年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附圖編號A所示坐落高雄市○○區○○段○○○○地號土地上之建物(面積十三點二平方公尺)予以拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊與如附表所示各共有人共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），伊僅同意提供系爭土地予被告所有之同段1227建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號建物（下稱系爭建物）作為法定空地使用，詎被告未經伊等同意，擅自在系爭建物上再行違規增建如附圖A所示部分，並無權占用系爭土地，妨害伊之所有權，被告自應將如附圖編號Ａ所示占用部分予以拆除，並將該部分土地返還予伊及其他全體共有人，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將其等所有占用系爭土地即如附圖編號Ａ所示13.2平方公尺部分之建物拆除，並將該部分土地返還予原告及如附表所列全體共有人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭建物乃坐落於伊所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地上(下稱1579-9地號土地，與系爭建物合稱系爭房地)，1579-9地號土地係伊於61年5月18日以買賣為原因取得所有權，而系爭建物則係由伊於61年10月18日辦理第一次保存登記並取得所有權，實則系爭房地均係由伊向建商購買，僅係因購買後，建商先將1579-9地號土地移轉登記予伊名下，再以伊為建造執照起造人，嗣於建物興建完成後由伊辦理保存登記並取得系爭建物之所有權。至系爭土地則係由原告出具土地使用同意書，供作伊購買系爭房地之法定空地使用，且與本件情形相同之建物所有權人共有32戶，亦即原告出具土地使用同意書供作32戶建物所有權人其建物之法定空地使用，但因當時該32戶建物申請建造執照時，建商不方便起建，乃以「共照」方式申請，而未個別申請建造執照，以致於系爭土地之法定空地仍須以共有狀態，而由該32戶建物起造人各自建物所有權之面積比率，分攤法定空地之持分作為該32戶建物之法定空地，甚至伊所有之系爭建物，其化糞池亦設置在該法定空地之下。而原告既已出具系爭土地之土地使用同意書供32戶承購戶建物之法定空地使用，等同讓與該土地所有權之權能，亦即伊當時購買系爭房地之範圍應包含該法定空地之持分在內，並參酌最高法院92年度台上字第2775號裁判要旨，系爭土地既作為系爭房地之法定空地使用，二者即屬主物與從物之關係，是於建商將系爭房地登記予伊時，此處分之效力自應及於系爭土地，故原告不再有權處分及使用系爭土地所有權，此不應因伊疏於行使請求系爭土地持分所有權移轉之權利而有差異，是伊於系爭土地上之增建行為應屬有權占有，然原告竟於45年後再以被告未經其同意使用法定空地，並要求被告在法定空地上增建之部分拆除，實有違誠信原則，並有權利濫用之嫌。況原告知悉伊為增建行為迄今至少已有40年期間，原告均未為反對之表示，顯然雙方已默示同意該增建行為等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為系爭土地之共有人之一。
㈡被告為系爭房地之所有權人，而系爭房地後方增建之四層樓建物占用系爭土地13.2平方公尺，被告為該增建物之事實上處分權人。
㈢原告與訴外人 朱榮城 、 許朝坤 、 涂榮修 等原系爭土地之共有人，於61年間同意將渠等所有之系爭土地及坐落於高雄市鳳1580、1581地號等土地借給朱榮城等18人建築店鋪及住宅（含系爭房屋），作為法定空地使用。
㈣系爭土地為系爭房地之法定空地。
四、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條各有明文。又共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有62年台上字第1803號判例可參。次按，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有係有正當權源，即其占有權源存在之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、98年度台上字第863號判決意旨參照）。原告主張系爭土地為其與如附表所示之人所共有，而如附圖編號A所示建物為被告所有，並占用系爭土地13.2平方公尺等情，業據其提出土地登記謄本為證(參本院卷第7頁至第9頁)，且經本院現場勘驗而製有勘驗筆錄及現場照片可稽，並有鳳山地政事務所複丈成果圖為憑(參本院卷第43頁至第49頁、第62頁至第63頁)，復為被告所不爭執，應堪信為真實，惟被告抗辯其占有係有正當權源，則揆諸前揭說明，即應由被告就如附圖編號A所示部分有占用系爭土地之正當權源之事實，負舉證責任。
㈡另按建築物之法定空地，乃係建築基地建築使用者應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故建築法第11條第3項明訂應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，是於法定空地即不得為任何建築物之增建行為。經查，系爭土地由原告與訴外人朱榮城、許朝坤、涂榮修於61年間同意供作系爭房地之法定空地使用，此為兩造所不爭執(參不爭執事項㈢、㈣)，應堪信為真實。是系爭土地之所有權人既已同意提供系爭土地為系爭房地之法定空地，原告就系爭土地所有權之行使，即應受其所為同意意思表示之拘束，而不得本於所有物返還請求權，請求被告返還系爭土地，然依前所述，系爭土地既為系爭房地所應留設之法定空地，被告就系爭土地之使用亦應受上開目的之限制，不得違反系爭土地提供為法定空地之目的而使用或再為興建建物使用，惟被告所有如附圖編號A所示之建物占用系爭土地，已違反法定空地之目的，並已逾越系爭土地所有權人僅係提供違法定空地使用之範圍，自屬妨害原告所有權之行為，則原告本於系爭土地之所有權妨害除去請求權，請求被告將該妨害行為去除即拆除如附圖編號A所示之建物，即屬有據。
㈢被告固抗辯伊當時購買系爭房地之範圍應包含法定空地即系爭土地之持分在內，且法定空地乃係為了在基地上興建合法建物而設，是基地與法定空地間存有主物與從物之關係，嗣將基地移轉登記予伊，此處分之效力自及於法定空地，故如附圖編號A所示建物占用系爭土地乃具有正當權源云云，惟查，系爭建物所坐落之基地即1579-9地號土地前於60年12月20日自原1579地號土地分割而來(原1579地號土地未全部分割，僅將建物坐落所需之基地分割，餘未分割處為系爭土地)，嗣於61年間原告與其他共有人將分割後之1579地號土地(即系爭土地)提供作為系爭房地之法定空地使用，並於61年5月11日將1579-9地號土地以買賣為原因移轉登記予被告所有等情，有土地登記謄本可稽(參本院卷第24頁、第123頁)，且均經兩造陳述在卷(參本院卷第80頁反面、第121頁反面)，堪信為真實，是原1579地號土地於系爭房地出售前即已分割，出售時亦僅移轉分割後之1579-9地號土地予被告，益徵系爭房地之買賣契約應不包括系爭土地在內，否則當不致有先將原1579地號土地為分割後再同意將系爭土地作為法定空地之必要，而僅須將原1579地號土地全數分割予各買受人即可，且被告就該買賣契約標的包含系爭土地在內此節亦未能舉證以實其說，自難認其所辯系爭土地為系爭房地買賣契約範圍之一部為可採；又按法定空地及退縮地之使用權，乃足以幫助發揮房屋及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，縱使該依照建築法之規定所留設法定空地及退縮地未於前開房地過戶時一併辦理所有權移轉登記予買方，且雙方買賣契約亦未載明包括上揭法定空地及退縮地之使用權的從權利在內，然出賣人既出賣房地予買方，其效力自及於該依法所留設有助於主物即房屋本身及其主要結構所在建築基地效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利在內，故買方本於買賣契約，占有使用法定空地及退縮地，自屬有法律上正當權源，此為最高法院92年台上字第2775號判決意旨所明揭，再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，此亦為民法第758條第1項所明定，而系爭土地作為系爭房地之法定空地，既係為幫助發揮系爭房地合法圓滿使用之通常效用，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益為目的，依前揭判決意旨而認系爭土地與1579-5地號土地具有從物與主物之關係，惟於1579-9地號土地所有權移轉登記予被告時，系爭土地既未一併移轉登記予被告，則被告即未能取得系爭土地之所有權，僅能取得系爭土地作為法定空地之使用權限，即其於使用權限範圍內方屬有權占有，否則若其得任意違反法定空地目的而為使用，該法定空地即失其與房地間之輔佐作用，反與前揭須將法定空地視為從物之緣由相悖，是被告雖有系爭土地之使用權，然仍不得逾越所有權人所授予系爭土地作為法定空地之使用權限，惟被告竟逾越其所得使用之權限且未經系爭土地所有權人同意即於系爭土地上增建如附圖編號A所示之建物，對系爭土地所有權人而言當可認係無權占有，是其所辯其占用行為乃屬有權占有云云並非可採。另被告雖抗辯系爭土地上設置有系爭建物之化糞池，故系爭土地之所有權人已有將永久供承購戶使用之意，而授予承購戶就系爭土地之處分權云云，惟化糞池乃係位於系爭土地之地下(參本院卷第171頁現場照片)，並未占用系爭土地之地上空間，此並不妨礙系爭土地作為法定空地之使用目的，核與本件如附圖編號A所示建物之存在乃違反法定空地之使用目的情形不同，自難比附援引而遽認系爭土地所有權人已同意被告可任意處分系爭土地，是被告所辯並非可採。
㈣又按所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。被告辯稱原告知悉被告為如附圖編號A所示之增建行為迄今至少已有40年期間，原告均未為反對之表示，顯見已默示同意該增建行為云云，惟系爭土地之所有權人未就如附圖編號A所示之建物對被告訴請返還，其可能原因多端，或因未為知悉、因訴訟需費金錢及時間等考量不一而足，非必即具有默示同意之意思，且被告並未舉證證明系爭土地之所有權人有何舉動或其他情事，可以間接推知有同意被告使用之效果意思，自難認系爭土地所有權人已為默示同意其占用行為，被告所辯礙難憑採。再被告雖辯稱原告遲至45年後方以被告未經其同意使用法定空地，並要求被告拆除如附圖編號A所示之建物，有違誠信原則，亦有權利濫用之嫌云云，惟土地所有權人並未同意得於系爭土地上興建如附圖A所示之建物，則其本可自行考量並決定何時提起訴訟請求，要難逕以原告今方提起訴訟此節遽論其即係以損害他人為主要目的而為請求，且依被告所稱其占用期間長達40年，然此仍屬妨害所有權之行為，本無保護其長期占用之違法利益，反謂此違法利益得凌駕原告所有權正當利益之理，是被告執此抗辯原告訴請拆除有違誠信原則及屬權利濫用，並非有據。
㈤綜上，原告為系爭土地之共有人，因同意將系爭土地供作系爭房地之法定空地使用，而應受到其所為同意內容之拘束，不得再依民法第767條第1項前段規定對被告行使所有物返還請求權請求返還系爭土地，然因其所為同意之目的僅係提供系爭土地為建築基地之法定空地使用，被告並不得在該土地上興建違章建物，即原告並無容忍被告違反系爭土地應為法定空地之使用目的所為以違章建物占用系爭土地行為之義務，是被告所為違反上開目的之行為，自屬妨害原告之所有權行為，原告即得依前揭民法第821條、第767條第1項中段規定請求被告將上開妨害行為除去，是原告請求被告拆除如附圖編號A所示之建物，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項中段規定請求被告拆除如附圖編號A所示之建物，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、又原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其勝訴部分乃拆除如附圖編號A所示之增建部分，尚無何等判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害，性質上不適宜假執行，至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年11月11日
民事第三庭法官呂佩珊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國105年11月14日
書記官陳建志