裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1669號刑事判決
裁判日期：民國94年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決93年度訴字第1669號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 林順益 律師被告丙○○選任辯護人 郭瑋萍 律師被告戊○○選任辯護人 簡文玉 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17200號、第17246號、第17248號），甲○判決如下：
主文丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之第三級毒品愷他命捌大包（驗餘淨重伍佰陸拾參點柒參公克）、參拾貳小包（驗餘淨重貳拾伍點陸貳公克）、包裝袋共肆拾個、電子磅秤壹台、側背包、提袋各壹個，改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹具），均沒收之。
戊○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命捌大包（驗餘淨重伍佰陸拾參點柒參公克）、參拾貳小包（驗餘淨重貳拾伍點陸貳公克）、包裝袋共肆拾個、電子磅秤壹台、側背包、提袋各壹個，改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹具），均沒收之。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命捌大包（驗餘淨重伍佰陸拾參點柒參公克）、參拾貳小包（驗餘淨重貳拾伍點陸貳公克）、包裝袋共肆拾個、電子磅秤壹台、側背包、提袋各壹個，改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000、含彈匣壹具），均沒收之。
事實
一、丁○○前曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺南高等法院於民國87年2月17日以86年上少訴字第1818號判處有期徒刑
3年6月，嗣並經最高法院於87年6月11日以87上台上字第2029號駁回上訴確定，於89年6月20日縮短刑期假釋，假釋期間付保護管束，甫於91年2月10日假釋期間屆滿執行完畢；丙○○係其弟，丁○○與戊○○則係朋友關係。丁○○明知其友人 呂明傑 （偵查中）所交付之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1具），及土造子彈4顆（實際交付5顆，惟經鑑定其中1顆無殺傷力）等物品，均具有殺傷力，竟未經許可仍予收受而無故持有之，並自91年間某日起，寄藏在其臺南縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處。又丁○○等均明知第三級毒品愷他命係毒品危害防制條例所稱之毒品，未經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於93年9月28日晚間8時許，由戊○○駕駛其所有車牌號碼00-0000號自用小客車搭載丁○○、丙○○至臺北；丁○○為因應其等買賣毒品時防身之用，並將上述其持有之改造手槍1枝（連同具殺傷力之改造子彈4顆、彈匣1具）及欲購買毒品用之現金約新臺幣（下同）20萬元，均置入其所有並隨身揹用之側背包內。嗣同月29日下午1時30分許前某時，在臺北市○○○路○段附近，由丁○○以約18萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「 小健 」之成年人，購入第三級毒品愷他命8大包（總計毛重570公克、淨重564.61公克，驗餘淨重563.73公克）、32小包（總計毛重40公克、淨重25.80公克，驗餘剩25.62公克）等毒品，上述綽號「小健」之人，並將上揭毒品、連同電子磅秤1台，均放入另一提袋一併交付丁○○，而由丁○○負責攜帶；嗣該日下午1時30分許，丁○○3人連同綽號「小健」之人，分乘2車，前往臺北市○○區○○○路○段○○號地下1樓之「京樺三溫暖」，並由丁○○攜帶上述側背包、提袋（內含上述所有物品），偕同戊○○下車進入該三溫暖，欲就所購上揭毒品確認重量，丙○○則在車上把風時，為據報趕至現場之警員當場查獲，並在丁○○攜帶之側背包內起出改造手槍1枝（含彈匣1具）、土造子彈4顆（實際扣得5顆，經送鑑驗，其中1顆無殺傷力），上述提袋內則起出毒品共40包（含8大包驗餘淨重563.73公克、及32小包驗餘淨重25.62公克）、電子磅秤1台，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○等固坦承於93年9月29日下午1時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號地下1樓京樺三溫暖，為警當場在被告丁○○身上扣得愷他命共40包（含8大包驗餘淨重563.73公克、及32小包驗餘淨重25.62公克）、電子磅秤1台、及具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1具）、土造子彈4顆等情。惟被告丁○○辯稱：警員於製作筆錄前，對之有暴力行為，造成其心理上之壓制，製作筆錄時又有以不正方法取供之情，該警訊筆錄，應無證據能力；且該警訊筆錄內之供詞反覆，亦不得作為判決基礎。又起訴書指訴被告涉嫌以側背包運輸第三級毒品，然該側背包，無法容納全部扣押物，證人即警員己○○亦證述有「手提紙袋」，而其自南部北上均無攜帶手提紙袋，足見檢察所指犯罪事實與證據顯不適合；亦未就其與其他共同被告有何犯意聯絡及行為分擔之情為舉證。本件毒品係其在臺北購買供自己吸食所用，因欲至京樺三溫暖內秤重量是否足夠，而遭逮捕，較符常理云云。被告丙○○則以：扣案毒品係於臺北市○○○路○段京樺三溫暖旁購得，並非自臺南購得而運輸北上，故無毒品危害防制條例第四條第三項之構成；又扣案毒品係被告丁○○欲自己施用而購買，並非意圖販賣而持有，退步言之，縱認被告丁○○係為販賣而持有上揭毒品，被告丙○○僅為找女友而同車北上，與其無犯意之聯絡；持有槍彈部分，亦同云云置辯。至被告戊○○則辯以：其全不知情被告丁○○持有槍彈及購買毒品，亦無證據證明其有犯意聯絡及行為分擔；按行動電話號碼0000000000係綽號「小健」所使用，被告丁○○即與該電話聯絡購買扣案毒品，而其在案發期間，並無與上揭該電話之通聯記錄，足證被告丁○○所稱其他共同被告並不知情，足堪採信；至槍彈均被告丁○○自己持有並放在側背包內，其亦不知情。又被告丁○○於警詢、偵查中均表明可配合查出最上游，如非其與販賣上游交易，如何配合？益證本案確係被告丁○○1人持有槍彈及購買毒品云云。
二㈠就被告丁○○所為刑求及不正方法取供之抗辯部分：
經查，證人即現場查獲之警員己○○、及製作訊問筆錄之警員乙○○於甲○審理時，以具結供擔保其證言真實性而分別證稱：「（問：本件丁○○等3人違反毒品條例等案件你有承辦？）有。我負責是丙○○的筆錄，還有到現場查獲的部分．．當初我們在三溫暖地下室看到丁○○手提紙袋，他身上揹背包，跟另被告戊○○2人一起進入三溫暖38號地下室，這時候我們就上前盤查，他們2人就拒捕，當時我們在丁○○的背包裡面查到改造手槍、子彈，在手提紙袋內查獲毒品。（問：你在逮捕丁○○、戊○○時有無表明警察身分？）有，我們出示證件，並告知我們是警察。他們拒絕盤查，有想要逃跑的意圖，當時我們就碰觸到他的背包，發現有類似槍的異物，懷疑他有槍枝，我們在他的手提紙袋發現有白色粉末及搖頭丸，所以我們就逕行逮捕， 段某 不讓我們上手銬，所以我們就強制力將他上手銬。（問：丁○○在逮捕過程中，有無跟警員發生扭打或拉扯？）他有跟 顏博炫 發生拉扯，但是沒有扭打．．（問：有無何人在逮捕前後毆打丁○○？）沒有。（問：將他解送到分局的過程中，有無何人對他進行刑求？）沒有。」、「（問：本件警詢筆錄是否有錄音或錄影？）有錄音，錄影是當時我們錄影機有問題，所以沒有錄到。（問：本件是否有以強暴、脅迫或其他不正方法取得被告丁○○之供述？）沒有。（問：被告丁○○在應訊時其神態如何？）他神態自然。（問：有無意識不清？）沒有．．（問：你有向丁○○說叫他聽你的話來作筆錄就可以交保，你有無說這種話？）我沒有說這種話，完全是我問問題，他回答，按照他的回答，來製作筆錄。（問：你有叫丁○○把責任推給戊○○，他可以因此和丙○○減輕刑責？）我沒有．．（問：被告是否有看過筆錄內容才簽名捺印？）有，有看過筆錄內容才簽名捺印，且錄音帶有把整個詳細過程詳實紀錄。」（均見94年4月12日審判筆錄）等語明確；且被告於93年9月29日查獲當日解送臺灣臺北地方法院檢察署、及嗣於30日凌晨3時許經檢察官向甲○聲請羈押時，均未陳述警察對之有刑求或不正取供之情，經檢察官詢問警詢筆錄有無看過才簽名時，更答以：「有看過，都有照實說」等語；再經甲○向臺灣臺北看守所調閱被告入所之內外傷記錄表，其上外傷記錄及有病或內傷記錄欄分別記載「無任何外傷記錄」、「無內外傷及其它傳染病」，亦有該所94年1月26日北所衛字第0940000677號函所附新收被告內外傷記錄表在卷可稽，是綜上判斷，實堪認被告於警詢中所陳，並非基於刑求或其他違反其本人意願所為，該警詢筆錄，自非無證據能力。至證人即共同被告戊○○固證述：「丁○○在我的左後方，所以我只聽到聲音，請他把包包打開，我就聽到警員問他說這東西到底是誰的，從哪裡來，丁○○可能是緊張，就一直閃爍其詞，警察逼問他，動手打他。（問：你剛才說警察打丁○○，丁○○如何反應？）他當然有掙扎，3個警察把他壓在地上一直打他頭．．（問：3個警察如何打他頭？）他們把他壓在地上，是用手打他頭、臉部，是用巴掌打。」（見同上筆錄），惟依證人戊○○所述，其應係在被告右前方且為警壓制，是否果能目睹被告為警逮捕之情形，尚屬有疑，且3名警員均係成年男子，果如證人所述係一直以巴掌打頭、臉部方式毆打被告，以被告為警查獲後至羈押於臺灣臺北看守所之時，尚未逾1日之時間，其頭、臉部理應有明顯可見之傷害，詎被告於入所時之內外傷記錄表卻記載「無任何外傷記錄」，已見前述，自與經驗法則相違，是證人戊○○之證述，尚無可採，應無疑義。
㈡就被告等共同販賣毒品、持有槍彈部分：
查除被告丁○○坦承購入毒品、持有槍彈外，其餘共同被告丙○○、戊○○均否認有何犯意聯絡、行為分擔。惟查：
⑴就被告戊○○涉犯本件犯行部分，被告丁○○、丙○○於警
訊及偵查初訊時，均一致陳述：查扣物品均為戊○○所有，其等因自臺南一路上來吃、喝均由戊○○花費，故而由被告丁○○為戊○○提東西。詎嗣於偵查中，被告丁○○改稱：毒品是其自己購買、槍亦為其自己持有，被告丙○○則改稱：我在家中有見戊○○拿槍，是在9月初時．．當天是丁○○要去臺北買Ｋ他命，知道他帶1把槍要防身，在車上有看到；迨至甲○審理時，則復翻異前詞，被告丁○○陳稱：其警詢所言，係為卸責且受不正取供，丙○○則辯以：其於偵查當時頭疼、心情亂，所言均不正確。查其等2人於警詢時之供述最不利於被告戊○○，嗣於偵查中，被告丁○○已自攬購買毒品、持有槍彈罪責，被告丙○○亦配合其說詞，迨至審判時，其等則完全否認被告戊○○有何共同購買毒品、持有槍彈之犯行，顯見被告丁○○、丙○○試圖掩飾被告戊○○之犯行甚明。而被告丁○○未受刑求、不正取供一節，業經證人即警員己○○、乙○○於甲○審理時到庭結證屬實，並據甲○認定如上，其警詢所為陳述，自非無可採。至被告丙○○所謂情緒不穩，固提出國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書為據，然其上診斷及醫師囑言欄僅載明：「輕鬱病，病患因情緒低落、情緒起伏不定日常生活微受影響」，並未達其受該症影響致不能完全陳述之程度，且其受檢察官訊問時，曾經具結，自當知據實陳述之必要性，其徒以身有輕鬱症而否認其所為陳述，自難採認。況被告丁○○與被告戊○○係朋友，被告丙○○為被告丁○○之弟、與被告戊○○間亦無怨隙，為渠等供認在卷，被告丁○○、丙○○當無任意設詞誣陷被告戊○○之理；且衡之常情，被告丁○○、丙○○於警詢及檢察官初訊中之供述，距事實發生之時較近，且甫經逮捕並解送檢察官，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞之情事，較之其事後翻異之言，應為可採，故在無其他事證可證明被告丁○○、丙○○嗣後辯詞與事實更為相符，自不得任意捨棄其等初供不採。且依被告丙○○於偵查所述：其知當日丁○○帶槍防身，並在車上看到等語，再參以被告丙○○、戊○○於94年5月17日甲○審理時，就當日自臺南北上之車內乘坐位置，均一致證述係戊○○駕駛、丁○○坐右前座、丙○○坐後座明確，該車又僅為一般自用小客車，車內空間自不甚大，自足認被告丁○○在車內把玩購買毒品防身用之槍枝一情，為其旁之被告戊○○所知。至被告戊○○另以被告丁○○陳稱欲供出上游，足見係由其1人購買毒品、持有槍彈云云，然此僅可知被告丁○○曾參與本件犯行，惟尚無從遽而免除其他共同被告有犯意聯絡或行為分擔之情，應不待敘；況被告於93年9月30日甲○審理時係稱：「（問：你如何配合將最上游抓出來？）我以前就有在吃搖頭丸，戊○○以前就有在做類似賣藥了，賣搖頭丸、Ｋ他命，當時他都是過去屏東一個刺青館接貨，我知道刺青館怎麼去。」（見93年度聲羈字第346號卷），所指「最上游」實係經由被告戊○○所得知，被告戊○○以此辯解其全不知情，實無足採。
⑵就被告丙○○涉犯部分，查其於偵查中已坦承知悉其兄即被
告丁○○當日要至臺北買Ｋ他命，且有帶1把槍防身等語，雖其辯稱與之無犯意聯絡、行為分擔，並辯稱當日係為找女友始同車北上云云。然苟其所述係為找女友因而北上，則縱抵達臺北時因已屆凌晨而未訪視其所指女友，翌日晨後顯然已無再予被告丁○○、戊○○同行之理，詎其於93年9月29日下午1時30分許為警查獲時，尚與被告丁○○等同在一處，且坐在被告戊○○所有之車輛駕駛座上，顯然其係在外等候被告丁○○、戊○○，而有共犯之情。
㈢此外，扣案之第三級毒品愷他命共40包（含8大包驗餘淨重
563.73公克、及32小包驗餘淨重25.62公克）經送內政部警政部警政署刑事警察局鑑驗，確均檢出第三級毒品愷他命成分，有該局93年11月23日刑鑑字第0930199833號鑑驗通知書可稽；又改造手槍1枝（槍枝管制編號00000000000號、含彈匣1具）、土造子彈4顆（實際送驗5顆，其中1顆經鑑定無殺傷力，且全數均經鑑驗已無剩餘），經送同局鑑定，亦均具有殺傷力，分別有該局93年10月18日刑鑑字第0930199862號槍彈鑑定書及94年2月21日刑鑑字第0940021357號函可按。而以上揭第三級毒品愷他命共40包（含8大包驗餘淨重563.73公克、及32小包驗餘淨重25.62公克）之數量非少，並分裝成大、小包共達40包，復有電子磅秤一同扣案，茍如被告丁○○所辯僅係購入供自己施用，顯毋需一次購買如此鉅額數量之毒品，並將之分裝小包達32包，更無攜帶電子磅秤在身之必要，其上揭辯詞，實無足採。
三、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日經修正公布，同月28日施行；原槍砲彈藥刀械管制條例第八條、第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，原條例第十條、第十一條則刪除。而經比較原第十一條第四項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金；及修正後第八條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金之規定，以修正前第十一條第四項規定之刑罰為輕，應依刑法第二條第一項後段規定，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定處斷，合先敘明。是核被告丁○○所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、及毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪；被告丙○○、戊○○所為，則違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪、及毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。其等持有愷他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其3人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之第十一條第四項未經許可持有或寄藏手槍罪論；被告丁○○自91年間某日起，即收受友人呂明傑交付上開手槍、子彈並寄藏之，本質上已包括評價含「持有」在內，且其持有狀態均繼續中，是被告丁○○持該槍、彈防身，不另構成持有槍、彈罪，而被告丙○○及戊○○對於被告丁○○前所犯寄藏槍、彈部分並未參與，是僅論以持有槍彈罪。又被告等係為購買毒品防身之用，持有上開槍械，是所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪、與毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪間，亦有手段方法之牽連關係，應從一重之毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨雖指訴被告等自臺南將上揭第三級毒品運輸至臺北，涉有運輸第三級毒品罪嫌，惟查，被告等於警詢、偵查，乃至甲○審理時，均未陳稱內裝有扣案第三級毒品之提袋，係自臺南攜帶至臺北，縱曾受詢問「上車時由何人提手提袋」，然實亦未就所指「上車時」之地點究在何處為特定，故公訴人指訴被告等涉有運輸第三級毒品罪嫌，尚無證據足資證明；惟公訴人於起訴書中已敘及被告等亦涉及販賣第三級毒品之犯行，甲○自得就此部分犯行，一併審究，且運輸及販賣毒品，為同一法條，從而，尚無變更起訴法條之問題，爰併敘明。被告丁○○前曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺南高等法院86年上少訴字第1818號判處有期徒刑
3年6月，並經最高法院87上台上字第2029號駁回上訴確定，於89年6月20日縮短刑期假釋，假釋期間付保護管束，於91年2月10日假釋期間屆滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於刑之執行完畢後未滿3年內，再犯本件之罪，其所受少年之刑之宣告仍屬存在，是其於5年內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告等所犯販賣毒品之罪，殘害他人身心健康，並危害社會秩序甚鉅，所販入毒品數量亦非少，而各量處如主文所示之刑。
四、扣案之第三級毒品愷他命共40包（含8大包驗餘淨重563.73公克、及32小包驗餘淨重25.62公克）經送內政部警政部警政署刑事警察局鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命成分，有前揭鑑驗通知書可稽，雖現行毒品危害防制條例第十八條已不得沒收銷燬；惟其與綽號「小健」之人已交付予被告丁○○等所有用以包裝上揭毒品、用以防止毒品裸露、逸出並便於攜帶之包裝袋40個、電子磅秤1台，及用以呈裝上述物品之提袋1個，均已為被告等所有、且共同供本件犯罪所用之物；被告丁○○所有供裝載經鑑定有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1具）及土造子彈4顆之側背包1個，亦同，雖其中側背包、提袋各1個未經扣案，惟無證據證明業已滅失，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，沒收之。至經鑑定有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號00000000000號、含彈匣1具），係違禁物，依同條項第一款規定，亦宣告沒收。另土造子彈4顆，雖經鑑驗亦有殺傷力，惟經全數擊發驗畢，有上揭鑑定書在卷可稽，已失其違禁物之性質，爰不併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官李鴻維到庭執行職務中華民國94年6月3日
刑事第十六庭
審判長法官劉嶽承
法官胡宗淦法官王幸華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向甲○提出上訴狀。
書記官陳泰寧中華民國94年6月3日附論罪科刑依據法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。