裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2973號判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02973號原告新光三越百貨股份有限公司代表人甲○○（董事長）送達代收人乙○○訴訟代理人 陳信宏 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人戊○○兼送達代收
丙○○丁○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院會中華民國93年7月8日院臺訴字第0930086051號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣被告根據反映，於民國（下同）92年5月間衣蝶百貨股份有限公司 台中 店（以下簡稱台中衣蝶百貨公司）即將在原告台中店附近設立，原告台中店對所屬專櫃廠商表達「凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，專櫃廠商皆敢怒不敢言等情，經被告調查結果，認原告以損害特定事業為目的，促使專櫃廠商對該特定事業斷絕交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第19條第1款規定，乃依同法第41條前段規定，以93年2月6日公處字第093016號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）80萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自93年2月21日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第43條之理由中敘明之。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」行政程序法第9條、第37條及第43條分別定有明文。又「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」改制前行政法院39年判字第2號判例參照。但查，被告及訴願機關僅憑被告片面調查且未予原告充分陳述意見及對質訊問證人之證據，逕為完全不利於原告之處分，顯有違反法令之情事。
二、本案關係人台中衣蝶百貨公司係中國力霸公司股份有限公司（以下簡稱力霸公司）所屬百貨公司，故由力霸公司代為表示「其招攬之廠商因受原告之抵制與杯葛影響而裹足不前，而造成該公司重大損失與困擾，甚而影響招攬廠商之品質、數量及裝修工程進度」及「其『下班後生活雜貨專櫃』為衣蝶百貨之品牌，且不可能不於台中衣蝶百貨公司設櫃，故原告台中店提出撤櫃之要求」云云。然查：
㈠任一專櫃廠商欲進駐任一商場設櫃前，皆會評估該商場之地
點、腹地、集客力、該商場之風格定位與專櫃廠商之商品是否相符，進駐之經營、人事、裝潢等各項必需支出費用之成本，該商場提出之招商條件，甚而該商場或周圍商圈之其他同種類商品之競爭力等種種因素，不勝枚舉。畢竟商場如戰場，尤其現今之商場競爭益趨白熱化，不隨時應變，即有被淘汰之風險，故任一專櫃廠商均經深思熟慮其投資設櫃之風險後決定是否進駐。而原告與台中衣蝶百貨公司皆屬於台中市○○路商圈，商場腹地本有重疊之處，專櫃廠商於設櫃前自會評量其是否願於同一商圈設置2據點之投資風險及報酬率，或選擇其認為投資風險低之單一商場設櫃，此皆為專櫃廠商得自行考慮決定之事項，諒無任何第三人得介入干涉。此觀被告函請專櫃廠商說明其計劃進駐台中衣蝶百貨公司後又放棄設櫃之緣由內容：「本次本公司自台中衣蝶百貨撤櫃事件，實因本公司內部在展店策略上之考量，並無直接受原告台中店壓迫情事發生．．．」；及被告至衣蝶百貨桃園店「下班後生活雜貨專櫃」之專櫃人員進行訪查之結果得知，其位於原告台中店之生活雜貨專櫃未續約之原因為業績不佳，此非原告單方之陳述，而係由「下班後生活雜貨專櫃」之員工由其公司內部得知公正客觀之訊息等資料，足資證明，被告未表明就此有利原告部分不予審酌之理由，誠有理由不備之違法。
㈡力霸公司所提之「其下班後生活雜貨專櫃為衣蝶百貨之品牌
，且不可能不於台中衣蝶百貨公司設櫃，故原告台中店提出撤櫃之要求」等語，有邏輯上誤繆之處，按力霸公司之陳述，依吾人一般經驗法則判斷，衣蝶百貨關係企業即朵拉企業股份有限公司「朵拉企業股份有限公司與衣蝶百貨股份有限公司之代表人皆為 王曉容 」所代理之品牌ANNASUI自應一併同時自原告台中店撤櫃；然事實卻非如此，ANNASUI之專櫃並未自原告台中店撤櫃，並營業迄今。實則原告台中店未再與「下班後生活雜貨專櫃」續約的主要原因為其業績逐年下滑，詳如原告證3號：「下班後生活雜貨專櫃業績及樓面業積比較表」，無法提昇市場競爭力，經溝通多次仍無法提出具體解決之道，原告純粹著眼於業績之考量，方為不與其續約之決定，反觀力霸公司卻將其新進入商圈招攬廠商之困難，意圖完全歸責係原告對其之抵制與杯葛所造成，而為前述不實之陳述，甚而改派關係企業朵拉企業股份有限公司之林稚娟經理代表「下班後生活雜貨專櫃」與原告洽談，並透過其事先設計之假設性問題，誘導原告之職員為其預先設計問題之回答。雖原告職員於該錄音過程之談話中曾提及「於他樓層改裝後有更大空間時，將積極幫下班後生活雜貨專櫃爭取設櫃」之陳述，惟嗣後反遭「下班後生活雜貨專櫃」陳岱慧處長斷然拒絕，此等隱有商業競爭關係之對手所提出之不實證據，實不足採，而被告就有利於原告之證據漏未審酌，揆諸前揭法旨，至有違誤。
㈢原告與「下班後生活雜貨專櫃」之專櫃廠商合約約定期間已
於91年9月30日屆滿，原告係於屆滿後未與其續約，並非於合約期限內即終止與該專櫃廠商之合約。再者，依原告與專櫃廠商之專櫃廠商設櫃約定條款第2條第2項之約定：「專櫃廠商於營業期間屆滿前，如欲續約者，應於營業期間屆滿前60日提出申請，經原告同意後方得續約。」；然「下班後生活雜貨專櫃」並未依約提出續約之申請。以原告與專櫃廠商間之設櫃廠商合約為民法上之契約關係，基於「私法自治契約自由」之法律原理，雙方於合約「到期後」是否續約，任何一方皆有完全之自主權，專櫃廠商既無所謂「續約權」，該合約期間係為其評估前述設櫃因素後與原告合意之約定，則原告或專櫃廠商均立於平等之地位，得自行決定是否欲與他方續約。被告疏未注意本件合約屆滿之事實，恝置「私法自治契約自由」之基本法律原理於不顧，逕為原告不利之決定，自有行政行為違反程序正義及法規之違法。
三、被告於其處分書及訴願答辯書表示其截取原告所提供91年未與其台中店續約、中途解約及該店7樓之專櫃廠商進行問卷調查，係確定原告有違法事實之調查經過及蒐證方法之一，而非據以認定原告違法之理由。但查被告係以調查154間專櫃廠商中4間專櫃廠商之表示作為原告對專櫃廠商有實質限制行為，既不查明為何該4家反於其他150家所為陳述之動機、目的及理由，復無任何積極適當之證據足證原告有所稱違反公平交易法之行為，即遽爾認定原告有為公平交易法第19條第1款規定之行為，即有行政處分不依證據之違反法令：㈠被告身為維護市場公平交易之唯一執法者，本不應偏頗交易
市場之任一方，然其於93年3月31日之訴願答辯書卻陳述「其為釐清事實真象，又考量專櫃廠商為避免遭原告撤櫃，對事實不願多說明」。顯然被告於調查時已先認定原告有任意撤專櫃廠商櫃位之行為存在，否則何需考量專櫃廠商為避免遭原告撤櫃，對事實不願多說明？倘專櫃廠商告以未受原告限制交易行為時，被告勢將持存疑保留之態度，其所設計之問卷調查自然失之偏頗，甚至於影響受調查者之回答態度，該問卷調查之前提已遭破壞殆盡，當然不具任何證據證明力，無待多言。
㈡倘被告欲採用其所設計之問卷調查結果時，以原告所提供91
年未與原告台中店續約之專櫃廠商有77間，中途解約之專櫃廠商有25間，同時期91年10月時7樓之專櫃廠商有52間，上述專櫃廠商約計共154間，被告於此154間中僅採信4間專櫃之意見，除了忽略甚至漠視另150間對原告有利之意見，竟未對該僅占2%比例之4間專櫃為何如此陳述？有無舉出證明資料？而該等專櫃與原告歷來交易關係如何？皆未詳予調查，復未提示原告以供答辯，被告之原處分即有違反前揭證據法則之違法。
㈢誠如被告所言，原告台中店在台中地區百貨公業之市場占有
率達33.34%，此等成果係經原告辛勤耕耘，獲得顧客及廠商信賴有以致之，絕非以不公平競爭或打擊其他業者之手段而獲得。原告既已成為專櫃廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，在激烈商場競爭之經營，難免有樹立敵人之可能，而原告對於被告調查之台中店設櫃廠商，無論在91年度是否未與其續約、中途解約、甚而仍在繼續合作者，已有高達98%明確表達原告並無違法情形下，適足以懷疑是否有廠商係在與原告合作經營中有不滿、抱怨、理念不合之情，遂利用其訪查之機會，於毫無憑證下，或幸災樂禍，或蓄意以訛傳訛，甚而虛偽構誣，故陷原告於不利之處境，被告身為國家公平交易行為之守護者，尤應詳為調查取證，實不應片面聽信極少數競爭人士之陳述，逕為對原告不利之認定，而竟招致實際上之不公平交易之結果。
四、原告曾於92年4月24日（92）新越財字第072號函中鄭重表示於92年3月間亦曾收受被告名義之信函，惟經電洽被告瞭解後始知被告並未發函予原告，而係他人假冒被告之名義發函予原告，此為極不道德之商業競爭行為。而此一疑點雖被告認定與本案處分理由無涉，惟前述不道德之商業競爭行為卻係干擾公平競爭交易秩序之手段之一，公平交易法於其第1條即開宗明義規定「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。」從而，被告於接獲原告反映時，自應主動追查如此違反公平交易法及影響被告公信力之行為，惟被告對此始終未予聞問，不禁令人合理懷疑被告有選擇性辦案之情形，就此，被告違反公平公正之行政程序訴求，已經昭然若揭。
五、倘若原告有所謂不公平競爭之行為，何以在台中衣蝶百貨公司與原告台中店經營形態不同之定位下，於台中衣蝶百貨公司開幕之同時期與原告台中店重覆之廠商仍多達49家，且原告於93年1月2日（93）新越財字第002號函中，亦提供與「下班後生活雜貨專櫃」同樓層且亦於台中衣蝶百貨公司重覆設櫃者之資料，上述各項重覆設櫃之廠商資料中，有世界知名而議約能力較為強勢之專櫃廠商，亦不乏議約能力較為弱勢之專櫃廠商，倘原告果有被告所謂不公平競爭之行為，則此等議約能力較為弱勢之專櫃廠商應該早已於原告台中店撤櫃，何得有重覆設櫃之可能？而台中衣蝶百貨公司除招攬到對於具有強勢議約能力之專櫃廠商外，又如何招攬到所謂議約能力較為弱勢之專櫃廠商？此等事證亦足資證明原告絕無違公平交易法之行為，而極少數廠商對於被告問卷調查之陳述，有違常理且與事實相違，被告就此有利於原告之客觀事實證據既未一併審酌，即有行政處分理由矛盾及理由不備之違法。
六、經原告調閱被告之原處分卷後，竟發現被告原處分所認定之憑證，皆為違背證據法則之傳聞證據或有不足證明原告違法情形，茲依該4家廠商陳述內容分別敘明如下：
㈠美體考究股份有限公司（以下簡稱美體考究公司）：雖該公
司於被告所提問卷調查表中填載：「因業績正好不佳，故被要求抵制台中衣蝶百貨公司時，則做出決定」，惟並未提出具體事證，嗣於被告再次函查要求進一步提出具體事證後，該公司係回覆：「此事件因前加盟業務部經理 黃朝偉 先生經由原告樓管口頭告知，並無任何書面文件往來，且現黃朝偉先生已離職多時，聯絡不上，故無法提出具體事實。」，再於92年10月21日函覆表示：「本公司僅當時副總經理 吳夢麟 先生聽聞黃朝偉先生稱有此事件．．．，由於吳夢麟先生及黃朝偉先生現已離職，致本公司無從向吳夢麟先生及黃朝偉先生查詢獲知細節，故本公司係礙於現實無法提供上開資料。」是以，美體考究公司部份並未提出具體事證，且進一步說明係「間接聽聞」而非直接獲得告知，此等傳聞內容違背證據法則，自不足以作為原告有違反公平交易法之證據。
㈡英屬維京群島商銀鯨股份有限公司台灣分公司（以下簡稱銀
鯨公司）：雖銀鯨公司於被告所提問卷調查表中勾選原告曾影響其至台中衣蝶百貨公司設櫃，惟於要求提出具體事證時僅填載：「以口頭告知」，被告再次函查要求進一步提出具體事證後，銀鯨公司係函覆：「本公司只是聽聞原告台中店有以口頭警告或其他方式企圖影響廠商至台中衣蝶百貨公司設櫃之情事，但對此事詳情並不知悉。」嗣被告直接傳訊銀鯨公司拓展部 李席宏 經理，經該公司李席宏經理明確陳述：「92年3月份左右（詳細時間無法確認）於原告台中店與業者（事隔已久未能提供告知者具體名單）聊天時，聽聞原告台中店希望業者不要去台中衣蝶百貨公司設櫃。．．．且本公司可於原告台中店附近店面開設分店，．．．故本人聽聞前述情事時，並不覺得是一件很嚴重的事情，故未向公司報告。」是以，銀鯨公司部份並未提出具體事證，且已兩次進一步說明係由「聽聞」而得，該陳述實為傳聞證據，自不足採；更甚者，銀鯨公司復表達該公司亦得於原告台中店附近設置分店，足證原告絕不會以設櫃而限制廠商於賣場周圍設點營業，被告就此有利於原告之事實竟未為審酌，實有違誤。
㈢碩辰國際股份有限公司（以下簡稱碩辰公司）：按碩辰公司
於被告問卷調查表中詢問原告是否曾影響其至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策時，係勾選「否」；而其自原告台中店撤櫃之原因則勾選「片面要求撤櫃」，並補充「因為我們在Tige
rCity設櫃，故合約到期後不再與我公司續約。」之意見。查碩辰公司係因專櫃合約期滿未續約而撤櫃，其自原告台中店撤櫃之原因勾選「片面要求撤櫃」部份實有違誤。另查碩辰公司於被告問卷中業已表達原告未曾影響該公司決策之意思，姑不論其補充意見是否實在，以該補充內容亦與本案被告認定之事實毫無相干，嗣經被告再次函詢，仍函覆相同之內容，是此部分根本不足以作為原告有違反公平交易法之證據矣！㈣ 阿瘦 企業股份有限公司（以下簡稱阿瘦公司）部分：
⒈阿瘦公司自90年10月即於原告台中店設櫃，91年1月至3月男
、女鞋業績分別為284萬餘元及325萬餘元，92年1月男、女鞋業績分別為382萬餘元及402萬餘元，倘以抽成比例為業績20%計算，阿瘦公司於原告台中店91、92年前3個月所需支付之抽成分別為121.8萬及156.8萬元，換算每月達40.6萬及52.3萬元。以原告台中店距台中衣蝶百貨公司僅600公尺之距離，阿瘦公司如設置相同櫃位，勢必影響原有業績，再加上重複設櫃投資所需成本不貲（如：原有裝潢費用、預定於衣蝶設櫃裝潢費用140萬元─參原處分卷一第39頁、營業管銷成本等）及業績影響後倘未達到其與原告約定 坪效 之期滿撤櫃風險下，阿瘦公司歷次陳述：「基於整體考量下，先以穩定現有店櫃為先，故暫不考慮在台中地區增加營業據點，故撤銷原進櫃意願。」等語，實屬無疑，被告徒以明顯無法與上述效益相比擬之區區10萬元保證金遭到沒收乙事，逕為推論阿瘦公司放棄設櫃係因遭到原告壓力，或謂 陳樹德 協理所述有違常理云云，實有違誤。
⒉承前所述，阿瘦公司確已全盤考量其1年前另設新櫃構想是
否妥適後，決定撤銷距離過近之台中衣蝶百貨公司設櫃，並非基於原告之壓力，至於該公司內部考量及決策之種種因素，依吾人一般商業交易慣例，本毋庸詳細明確告知尚未交易往來之台中衣蝶百貨公司；反觀本件匿名檢舉人身分及其動機皆有可議，被告卻未審酌台中衣蝶百貨公司及其實際經營者力霸公司係原告業務競爭對手，而該等公司從本案開始時即極盡其攻訐污衊之能事，甚至另以預設立場方式誘導竊錄其與原告公司副理對話（雖事後終因為無法證明原告違法而未採為本案事證）、誣指原告及相關人員涉及不法情事、對下班後為該公司自營品牌概念及係期滿是否續約而業績不佳、同為公司品牌之AnnaSui並未撤櫃等事實避而不談之種種情形，凡此皆足以顯現該等公司早有欲陷原告不利之預謀，藉以轉移渠等招商進度不佳之事實，是其利用並不知已遭其竊錄而毋庸確實詳細說明決策內容之阿瘦公司主管隨意陳述之錄音，且當時係基於其「聽聞」及自行「推測」之認知而為陳述，自不得作為認定原告違法之證據（且為唯一證據！），更何況錄音中對話人業經被告直接詢問而已進一步說明，就其有利原告之陳述更應該一併審酌始為適法。
⒊阿瘦公司陳樹德協理對於所謂「口頭示意」之涵義，已於被
告直接訊問時陳稱：是從該公司專櫃小姐或其他同業得知、原告公司 徐金城 課長並未表示不可進駐台中衣蝶百貨公司。且更進一步說明該公司先前陳述係基於：「 陳麗州 課長為專櫃負責人，負責專櫃坪效，是當事人比較不客觀」及「本公司因有在微風廣場設櫃，而未能在SOGO百貨公司設櫃」之情形，始「推斷」原告亦不准在台中衣蝶百貨公司設櫃。是故該等事證除係屬於傳聞證據外，更有摻雜證人個人推測之情，凡此事證皆有違證據法則，又如何作為認定原告違法之證明？
七、被告原處分所認定之憑證，皆為違背證據法則之傳聞證據、證人個人推測或有不足證明原告違法情形，此觀諸被告於其提呈委員會審議案文中亦明文：「碩辰公司、美體考究公司及銀鯨公司等3家廠商，均未能提出原告曾以口頭警告其『凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰』之具體事證等語自明。進萬步言，被告受理積極調查以來，原告一直堅信並未違法，充分信任尊重被告能夠公平調查以還原告之清白，完全配合被告要求提呈所需之資料，亦從無影響任何專櫃廠商之意圖，原告更無從得知究何廠商為如何之陳述。被告以書面方式請廠商填寫問卷，原本就有侷限於書面而無法詳細詢答說明之缺點，前述4家廠商前後之陳述，自應一併研究判斷（尤其是經過直接詢問之陳述），倘經調查後仍無法證明原告有違法行為時，即應終結本案而不為處分，實不應歸由原告負擔該不利益矣！惟查被告未考量前述情形，亦未慮及渠等從未提出廠商陳述內容供原告進行辯明之程序違法，仍於庭訊時辯稱：應由受詢問公司自行查明、函覆內容即為證據、廠商係事後受到原告壓力而更改陳述等語，實違反證據法則而有疏誤。
八、按「至原告所提其與測量人員．．．對話之錄音，係其自行製作之錄音帶，其真實性存疑，亦難予採信。」改制前行政法院85年度判字第465號判決意旨參照：
㈠查"OFFTIME"「下班後生活雜貨」係為力霸公司及其所屬
衣蝶百貨公司一直致力推廣發展的自營品牌，被告人員前往衣蝶百貨桃園店訪查亦曾獲得相同訊息；是以一般經營百貨業（尤其是負責家用部門）之從業人員，只要看到「下班後」就可以直接聯想到衣蝶百貨公司，該品牌已成為代表衣蝶百貨之印象。台中衣蝶百貨公司開展新館時，勢必引進下班後專櫃並提供大坪數賣場（如原處分卷一第126頁即載明為鎖定不同年齡而分別設有40及50坪賣場），而鄰近業者斷不可能再設置無法與其競爭之相同品牌（原告賣場僅24.89坪）；倘其他通路業者與該新館尚有一段距離，因為仍可吸引不同客源而略作區隔，尚不至於無法引進下班後專櫃，此觀原告台北信義店及台南西門店皆有設櫃自明。
㈡本件先以匿名檢舉方式，再由立於競爭對手之力霸公司及衣
蝶百貨接續攻訐、誣指原告及相關人員涉及不法情事，並以預設立場方式誘導竊錄其與原告公司副理對話，意圖陷原告於不利，該錄音亦未經提示原告詳細調查，該錄音全部內容及節文是否完整、相符？有無遭到剪輯？此等疑義依前揭判決意旨，應認錄音帶真實性存疑而不足採信。
㈢力霸公司片面提出之錄音帶節文中，原告公司副理論述之內
容，並非抵制台中衣蝶百貨公司而要求下班後生活雜貨撤櫃，實係期滿而考量上述品牌印象、競爭力及其業績確實衰退之原因，此參該節文，以及下班後生活雜貨業績大幅度衰退
24.6%，反於同樓層平均業績成長6.7%之證明，足徵原告所言非虛。另查力霸公司片面提出之錄音帶節文第8頁第8行，竟自行加註：以下談話不足採信．．．等語！以一般錄音節文應僅忠實記載對話內容，不容增加隨意判斷之文字，且查原告之副理於節文第5頁倒數第1行既未否決可區隔之新提案，其於第8頁第11行以下透露公司計畫，並表示以大面積方式區隔之假設，又何來邏輯相反而不足採信之情？力霸公司蓄意曲解文意並加註排除有利原告對話之部分，渠等欲令被告產生原告不法之先入為主意圖，昭然若揭，所幸被告就此詳細調查後，已因為無法證明原告違法而未採為本案事證。
九、原告向以合法誠信之理念經營百貨業，獲得市場佔有率第一之成果係因原告辛勤耕耘，以真心誠意獲得顧客及廠商信賴以致，絕非以違法、打擊其他業者之手段攫取；且原告自公司成立開始營業以來，莫不戮力開發帶動週邊商圈之發展繁榮，台北信義新天地、101及紐約紐約等信義商圈、台北南西店及衣蝶百貨之南京西路商圈、台北站前商圈、台中店及老虎城、衣蝶百貨之商圈、高雄店及太平洋百貨之商圈等皆為著例，凡此皆係著眼於商圈之繁榮便利能發揮極大的集客效應，並藉由彼此競爭而提升服務品質，創造共存共榮之商機，是故原告絕不可能排斥其他業者於附近設點經營，更遑論有要求或脅迫廠商配合抵制之情形。被告為維護國內交易公平之努力及成果，早已有目共睹，原告亦深信被告會查明事實真相，還給原告一個清白，而被告因乙紙匿名檢舉函耗費1年多，函查上百家廠商，遠超過一般案件之半年期限，卻仍未獲得原告違法之具體事證，反倒是取得諸如：同為力霸公司關係企業經營之AnnaSui專櫃仍繼續設櫃、同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司重複設櫃者多達49家、衣蝶百貨桃園店下班後生活雜貨人員向被告表示台中店撤櫃應為業績不佳、銀鯨公司復表達得於原告附近設置分店等有利於原告之事證，是被告應否重新思考檢舉函幕後之動機為何？是否係受到有心人士刻意誤導及利用，藉此嚴重影響原告商譽而增加原告營運成本？實不應昧於前揭事實而逕為原告不利之認定，亦與被告捍衛自由公平競爭之宗旨相違。
十、按行政程序法第7條明文規範「比例原則」，行政程序法第10條亦規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」查被告係以原告違反公平交易法第19條規定，依同法第41條課處原告80萬元罰鍰，以該條規定得課處罰鍰為5萬元以上至2500萬元以下，是被告所斟酌之因素究依何等事實及標準？原處分書並未予以明載，原告閱卷時亦未見原處分卷三第629頁所謂「裁處罰鍰額度參考表」，是此部份亦有疑義。又被告係依「裁處罰鍰額度參考表」審酌上述4家廠商遭原告促使斷絕與台中衣蝶百貨公司交易之情形後，作出80萬元之裁罰，應屬無疑。惟查，本案前經被告調查前3家廠商後，並未獲得具體證據，被告於鈞院94年10月21日庭訊時亦表示：本案僅有阿瘦公司1家廠商遭原告違法影響交易之行為，是故被告裁處之基礎已有齟齬，參酌該「裁處罰鍰額度參考表」第13項「綜合其他判斷因素」予以增減積分之規定，被告認定原告違法所科處之罰鍰，顯有逾越裁量權及牴觸比例原則之違法情事。
、按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力」行政程序法第118條前段定有明文。且「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求」行政訴訟法第8條第2項復有明文可據。經查，本件認定被告所為之處分違法，應依法撤銷該處分及訴願決定，則該處分溯及既往失其效力，原告前於93年2月20日繳納予被告之80萬元，其給付之原因自不存在，從而被告自屬無法律上原因受領給付之公法上不當得利，原告自得依不當得利之法理請求返還。原告爰併依行政訴訟法第8條第2項之規定一併起訴請求被告返還已經繳納之80萬元及自繳納日即93年2月20日之次日起至給付日止按週年利率5%計算之利息。
乙、被告主張之理由：
一、按公平交易法第19條第1款規定，事業以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，不得為之。所謂「其他交易之行為」應包括被杯葛事業所從事之一切營業活動（不論現在的或未來的），至於「斷絕」則不限於中止現有之交易關係，不與被杯葛事業建立新的交易關係，亦屬之。前揭杯葛行為之非難性在於杯葛發起者以損害特定事業為目的，意圖借助他事業斷絕交易之方法，阻礙該特定事業參與競爭，故杯葛發起者之「促使」行為，如於客觀上已足以認定有「誘導或唆使」他事業拒絕與特定事業交易之作用，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，即應具有可非難性。
二、原告於90年度營業額為86億元（依據中華民國百貨企業發展協會資料），在台中地區百貨公司業（包括台中德安購物中心）之市場占有率達33.4%，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，顯具相當之市場地位。訴外人台中衣蝶百貨公司於92年5月初開幕，距離原告約600公尺，是原告與台中衣蝶百貨公司屬同一商圈，彼此具有競爭關係，原告台中店（杯葛發起者）倘意圖藉由專櫃廠商（杯葛受使者）與台中衣蝶百貨公司（被杯葛者）斷絕交易之方法，阻礙其參與競爭，即符合公平交易法第19條第1款所稱「以損害特定事業為目的」。另百貨公司本應以商圈繁榮、人潮聚集程度及設櫃費用或其他具效能競爭之方式向專櫃廠商爭取交易機會，與其他同業公平競爭，倘原告之競爭手段係以警告所屬專櫃廠商「若於台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，因原告已成為專櫃廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，其結果即可能促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與台中衣蝶百貨公司交易，阻礙台中衣蝶百貨公司招攬廠商參與競爭，即有限制台中百貨業競爭之虞，而構成公平交易法第19條第1款規定之違反。
三、有關原告訴稱被告原處分所認定之憑證，係屬違背證據法則之傳聞證據或有不足證明原告違法，且被告未斟酌有利於原告之證據，而為完全不利於原告之處分乙節，按被告接獲檢舉後為釐清事實真象，爰就台中衣蝶百貨公司提供在原告台中店面臨撤櫃壓力或影響其設櫃決策之專櫃廠商，暨在91年未與原告台中店續約之專櫃廠商、中途解約之專櫃廠商（可能因渠等至台中衣蝶百貨設櫃而遭原告撤櫃），調查是否有專櫃廠商願意就「原告台中店對所屬專櫃廠商表達『凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰』」之事實，提供相關事證及說明予被告進一步調查，經被告調查有碩辰公司、美體考究公司及銀鯨公司等3家自原告台中店撤櫃之專櫃廠商表示，原告曾口頭警告影響其至台中衣蝶百貨公司或TIGERCITY設櫃，且亦有其他專櫃廠商表示原告台中店之幹部曾口頭示意不可進駐台中衣蝶百貨公司，暗示倘同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃有可能影響該公司於原告台中店之業績，而該公司縱已於台中衣蝶百貨公司繳交10萬元設櫃履約保證金，仍決定不進駐，原告行為已對專櫃廠商產生實質之限制效果，以原告台中店於台中地區百貨市場之市場地位及影響力，該行為顯係杯葛台中衣蝶百貨公司與專櫃廠商交易，並阻礙台中衣蝶百貨公司參與競爭，使其退出台中地區百貨公司市場。又為確認原告有否違法事實，被告尚且調查100多家專櫃廠商，此僅係確定原告有無違法事實之調查蒐證方法之一，而非據以認定原告違法之理由，被告調查經過及蒐證方法並未有未斟酌有利於原告之證據，而為完全不利於原告處分之情事，原告所訴，顯非事實。
四、另原告主張競爭對手誣指原告並以預設立場方式誘導竊錄對話乙節，查該錄音對話原處分並未列為事證，與本案處分理由亦無涉。至檢舉函幕後動機及是否遭有心人士利用乙節，非屬公平交易法規範範疇，亦與本案處分理由無涉。
五、至於原告主張基於「私法自治」之法律原理，原告是否與專櫃廠商續約，任何一方皆有完全之自主權乙節，經查本案原處分尚非針對原告未與系爭專櫃廠商續約，而論其違反公平交易法，而係針對具相當市場地位之原告，其競爭手段係以警告所屬專櫃廠商「若於台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與其競爭對手台中衣蝶百貨公司交易，阻礙台中衣蝶百貨公司招攬廠商參與競爭，而有限制台中百貨業競爭之虞，構成公平交易法第19條第1款規定之違反。況公平交易法所保護的法益，除了市場競爭秩序之公共利益之外，也經常直接對市場參與者的個人利益予以保護。例如公平交易法第19條對不正當差別待遇、杯葛的禁止等即係對事業競爭利益的直接保護。因此即令公平交易法與一般民法、商法及公司法等皆以事業的私經濟行為作為規範對象，但後者的規範角度卻著眼於所有權人之使用收益、契約當事人之權利義務或股東與公司間關係等私人利益之維護，與公平交易法維護市場競爭秩序之公共利益有所不同，是原告之杯葛之行為，尚不得以「私法自治」為由，規避公平交易法之規範。
六、另原告訴稱曾收受他人假冒被告之名義發函予原告及被告預先認定原告任意撤專櫃廠商櫃位乙節，查有關原告稱冒名發函乙事，經查與本案原處分理由無涉，亦非屬公平交易法規範範疇。另被告於訴願答辯陳述「本會為釐清事實真象，又考量專櫃廠商為避免遭原告撤櫃，對事實不願多說明．．．」乃係說明被告於調查時需考量「原告台中店之年度業績甚佳，在台中地區百貨公司業之市場占有率達33.34%，已成為該等廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，專櫃廠商大多不敢得罪原告而不願多說明」之情況而言，尚非如原告所稱預先認定原告有任意撤專櫃廠商櫃位之行為，原告所訴容有誤解。
七、原告指稱同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商多達49家，原告倘有不公平競爭行為，議約能力較為弱勢之專櫃廠商，何得有重覆設櫃之可能乙節，經查同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商包括SHISEIDO、KOSE、ENZO、MISS、夏姿、ANNASUI（力霸公司關係企業代理之品牌）、黛安芬、華歌爾、曼黛瑪璉、以旺家居服、MAGE家居服及伯恆精油等49家專櫃廠商，然並未影響仍有專櫃廠商被原告台中店告知不可進駐台中衣蝶百貨公司且有專櫃廠商斷絕與台中衣蝶百貨公司進行交易之事實。且各專櫃廠商之市場占有率及相對優勢地位不一，原告指稱得重覆設櫃之專櫃廠商，縱有議約能力較弱之專櫃廠商重覆設櫃，仍不影響原告已違法之事實。
八、另有關原告聲請勘驗系爭錄音帶及提供譯文乙節，經查原處分於調查及蒐證過程中，於問卷調查發現有3家專櫃廠商表示自原告台中店撤櫃之原因為「因為我們在TIGERCITY設櫃，故合約到期後原告台中店未與本公司續約」、「因業績正好不佳（樓層不對）故被要求抵制台中衣蝶百貨公司時，則做出決定」、「原告台中店以口頭告知影響該公司至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策，目前我方專櫃還在營業並未撤櫃」。另有專櫃廠商表示，原告台中店之幹部確曾口頭示意不可進駐台中衣蝶百貨公司並告知該公司，倘同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃，有可能會影響該公司於原告台中店之業績，因此該公司合理推斷原告台中店前揭言詞，係希望並暗示該公司不要在台中衣蝶百貨公司設櫃，以致該廠商雖已計劃進駐台中衣蝶百貨公司並已繳交10萬元設櫃履約保證金，仍斷然決定不進駐台中衣蝶百貨公司。因此認為原告台中店在台中地區百貨公司業之市場占有率達33.34%，且為專櫃廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，其以提議、慫恿或脅迫之方式，促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與台中衣蝶百貨公司交易，在客觀上已足以認定促使專櫃廠商斷絕與台中衣蝶百貨公司之交易關係，而違反公平交易法第19條第1款之規定。是本案原處分尚非憑系爭錄音帶內容作為論處依據，原告所提勘驗系爭錄音帶及提供譯文，應無必要。
九、本案原處分由被告內部單位於擬案時隨案陳核之「裁處罰鍰額度參考表」，經被告93年2月5日第639次委員會議依據公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，審酌原告之違法情節等，於法律授權之範圍內，裁處原告80萬元之罰鍰，此一裁量權之行使並無裁量濫用之情事。玆將本案「裁處罰鍰額度參考表」所列裁罰基準及法定考量事項，以及決定裁罰配分落點細部項目，分述如下：
㈠第3項－違法行為對交易秩序危害程度：依公平交易法第19
條規定之精神及維護市場競爭秩序，併考量議約能力相對較弱之專櫃廠商之損害程度、限制台中百貨業競爭之程度及是否會對其他事業產生警惕效果等事項，原告違法行為危害程度應屬中等，等級為C（1.0分）。
㈡第4項－違法行為危害交易秩序持續期間：自91年底、92年
初專櫃廠商陸續換約至92年5月初台中衣蝶百貨公司預計開幕期間，估計持續期間半年到1年，原告違法行為持續期間不長，等級為D（0.6分）。
㈢第5項－違法行為所得利：原告與台中衣蝶百貨公司腹地重
疊，屬同一商圈，90年營業額86億元，91年營業額為93億1,308萬7,920元，不法所得應屬一般，等級為B（1.4分）。
㈣第6項－違法事業之規模、經濟狀況、營業額：91年營業額
為93億1,308萬7,920元，原告事業之規模、經濟狀況、營業額應屬一般，等級為B（0.5）。
㈤第7項－違法事業之市場地位：原告在台中地區百貨公司業
（包括台中德安購物中心）之市場占有率達33.34%，市場地位一般，等級為B（1.0）。
㈥第12項－悛悔實據及配合調查等態度：原告提供資料及配合
調查情形，尚難謂極佳或不佳，而影響案件調查進行，等級為B（0）。
㈦被告內部單位依前開考量項目填列「裁處罰鍰額度參考表」
罰鍰分數為5.6，於建議之罰鍰級距內，參酌該表之考量項目、等級及積分，爰建議罰鍰80萬元，並經委員會充分討論並就前揭要點併與考量後，爰決議處以80萬元罰鍰，原處分應無違誤。
理由
一、按「有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之︰一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2500萬元以下罰鍰。」為公平交易法第19條第1款及第41條前段所明定。
二、本件被告以根據反映，於92年5月間台中衣蝶百貨公司即將在原告台中店附近設立，原告台中店對所屬專櫃廠商表達「凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，專櫃廠商皆敢怒不敢言等情，經被告調查結果，認原告以損害特定事業為目的，促使專櫃廠商對該特定事業斷絕交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第19條第1款規定，乃依同法第41條前段規定，以原處分命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰80萬元之事實，有原處分書附卷可稽，原告不服循序提起行政訴訟，主張其並無違反公平交易法行為，並以其台中店與台中衣蝶百貨公司腹地重疊，廠商設櫃前均係自行考量風險評量是否願於同一商圈設置2據點之投資風險及報酬率，此乃專櫃廠商得自己考慮決定事項，非原告得介入干涉，又原告未與衣蝶百貨品牌「下班後生活雜誌」續約，係因該專櫃業績逐年下滑，無法提昇市場競爭力，經原告溝通多次仍無法提出具體解決之道，原告乃純粹著眼業績考量，方為不與其續約之決定，且原告與廠商設櫃契約屬私法自治範圍，況台中衣碟百貨公司開幕同時與其重複廠商多達49家，其中不乏議約能力弱勢之專櫃廠商，倘原告有被告所謂不公平競爭之行為，渠等何得有重複設櫃之可能。再被告原處分所認定之憑證，皆為違背證據法則之傳聞證據或有不足證明原告違法情形，且被告未斟酌有利於原告之證據，而為完全不利於原告之處分乃於法有違云云。故本件之爭執，厥在於原告台中店是否向所屬專櫃廠商表達「凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與其競爭對手台中衣蝶百貨公司交易，阻礙台中衣碟百貨公司招攬廠商參與競爭，而有限制台中百貨業競爭之虞之行為？又被告為原處分認定之憑證，有無違背證據法則或有不足證明原告違法情形等問題。
三、經查：㈠按公平交易法第19條第1款規定，事業（杯葛發起者）以
損害特定事業為目的，促使他事業（杯葛受使者）對該特定事業（被杯葛者）斷絕供給、購買或其他交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平交競爭之虞者，不得為之。所謂「其他交易之行為」，應包括被杯葛事業所從事之一切營業活動（不論現在的或未來的），至於「斷絕」則不限於中止現有之交易關係，不與被杯葛事業建立新的交易關係，亦屬之。前揭杯葛行為之非難性在於杯葛發起者以損害特定事業為目的，意圖借助他事業斷絕交易之方法，阻礙該特定事業參與競爭，故杯葛發起者之「促使」行為，如於客觀上已足以認定有「諉導或唆使」他事業拒絕與特定事業交易之作用，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，即應具有可非難性。於判斷事業杯葛行為是否違法，應綜合考量當事人意圖、目的、杯葛發起者之市場結構及市場地位、杯葛行為所涉商品特性、杯葛行為之履行狀況，及杯葛行為實施後對市場競爭之影響程度等。至於杯葛發起者促使杯葛受使者為杯葛行為後「有無發生斷絕交易之結果」，可作為審酌「杯葛行為之實施對市場競爭影響程度」的因素，惟該事實之存在與否並非公平交易法第19條第1款成立之必要條件。
㈡依百貨公司經營型態以觀，其係在一特定場所從事多種商
品並分部門以提供零售服務，所販售之商品範疇涵括食衣住行各式用品，產品種類與品牌齊全程度，足供各客層消費者依其偏好購買所需。專櫃廠商決定是否至百貨公司設櫃販售，會考量其商圈繁榮、人潮聚集程度及客層定位等因素，倘百貨公司具有廠商設櫃條件，即成為專櫃廠商依賴之重要末端通路。依據中華民國百貨企業發展協會資料，90年度原告台中店營業額為86億元，在台中地區百貨公
司業（包括台中德安購物中心）之市場占有率達33.34%，已成為專櫃廠商企求進駐之百貨賣場，顯具相當之市場地位。台中衣蝶百貨公司於92年5月初開幕，距離原告之台中店約600公尺，與原告台中店屬同一商圈，彼此具有競爭關係，此為兩造所不爭，且有產業資料剪報附原處分卷可稽，自堪信為真正。
㈢本案係由某自稱「一家被威脅的很惶恐的品牌」以匿名函
檢舉原告台中店因92年5月份台中衣蝶百貨公司即將設立，乃向欲至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商表達「凡至台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」等情，經被告選取原告所提供在91年未與其台中店續約之專櫃廠商、中途解約之專櫃廠商及該店7樓專櫃廠商（衣蝶百貨品牌「下班後生活雜貨」專櫃所屬樓層）等多家廠商進行問卷調查，以瞭解影響其設櫃決策之因素、業績評定標準及原告台中店是否曾以口頭警告或其他不正當方式影響其至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策，被告調查後，認原告台中店之競爭手段係以警告所屬專櫃商「若於台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，因原告台中店乃為專櫃商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，其結果可能促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與台中衣蝶百貨公司交易，阻礙台中衣蝶百貨公司招攬廠商參與競爭，有限制台中百貨競爭之虞，涉及違反公平交易法第19條第1款規定。而被告為上揭認定主要證據，據原處分所載乃以阿瘦公司表示，原告台中店之幹部確曾口頭示意不可進駐台中衣蝶百貨公司並告知該公司，倘同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃，有可能會影響該公司於原告台中店之業績，因此該公司合理推斷原告台中店前揭言詞，係希望並暗示該公司不要在台中衣蝶百貨公司設櫃。是該專櫃雖已計劃進駐台中衣蝶百貨公司，仍斷然決定不進駐台中衣蝶百貨公司。且被告於本院審理時亦 陳明 其主要認定是阿瘦公司部分有違反，其他家是調查過程當作參考，原處分書
主文主要是指阿瘦公司，其他是調查經過的參考，處分書對其他家調查的經過都有記載，有實質影響的是阿瘦公司，因為後來他們有撤櫃的情形等語（參見本院卷第111、112頁），故本院即應查明被告所指原告違法部分是否屬實。
㈣茲據被告原處分所載，及於本院審理時陳稱依據力霸公司
92年4月8日（92）中力貨920068函載略以，原告脅迫所屬專櫃廠商，限制其不得至本公司台中衣蝶百貨公司設櫃，部分目前在原告設櫃廠商因恐得罪原告，對該公司實為敢怒不敢言，而最具體表示受原告抵制而反悔之廠商為阿瘦公司，已簽妥設櫃申請書，繳交進櫃履約保證金10萬元，並於91年11月18日，由該公司 胡文昇 完成設計圖之確認，本公司已預備進行施工時，突然於本年4月2日上午電告本公司因原告之脅迫，無法再至本公司設櫃，所繳保證金願由本公司沒收，造成本公司重大困擾與損害．．．等語，有上開函、阿瘦公司申請衣蝶生活流行館之廠商設櫃申請書、阿瘦公司將金額10萬元票據存入之力霸公司存入保證票據繳入單、力霸公司廠商洽商紀錄、設計圖等附原處分卷可參（參見原處分卷一第36至51頁），經被告發函向阿瘦公司查詢，阿瘦公司業務部經理 蔡彥輝 函復「因台中衣蝶百貨公司設櫃為1年前即商談進櫃，但1年多來台中市場環境日趨衰退，且兩家百貨公司距離過近，故公司在整體考量下，先以穩定現有店櫃為先，故暫不考慮在台中地區增加營業據點，故撤銷原進櫃意願。．．．本次台中衣蝶百貨公司進櫃撤銷事件，實因公司內部在展店策略上的考量，並無直接壓迫情事發生，但其幹部確有口頭示意不可進駐台中衣蝶百貨公司。」等情，有該函1紙附原處分卷可參（參見原處分卷一第95頁），復據阿瘦公司營運部協理陳樹德於被告處說明時陳稱：「是陳麗州課長跟本人提及原告示意本公司不可進駐台中衣蝶百貨公司，至於陳麗州課長如何得知，應該是從該公司專櫃小姐或其他同業口中得知，陳麗州課長有與徐金城課長（原告）求證，徐金城課長表示原告與台中衣蝶百貨公司同屬一商圈，且二家距離很近，如果本公司同時在原告及台中衣蝶百貨公司同時設櫃，有可能影響到本公司在原告之業績，並表示本公司是否要考慮一下。陳麗州課長為專櫃負責人，負責專櫃坪效，是當事人比較不客觀，因此在向本人轉述時，僅說徐金城課長示意不可進駐台中衣蝶百貨公司；而徐金城課長可能是基於關心、好意提醒本公司如果在台中衣蝶百貨公司設櫃會影響到在原告的績效，但是因為百貨業競爭很激烈，本公司在解讀時，會認為原告是希望、暗示本公司不要在台中衣蝶百貨公司設櫃。專櫃坪效為百貨公司決定撤櫃與否標準之一，本人與陳麗州課長考量如果進駐台中衣蝶百貨公司可能會影響本公司在原告之績效而遭原告撤櫃，故本公司決定不進駐台中衣蝶百貨公司，並向總經理 羅榮業 報備。本公司因有在微風廣場設櫃，而未能在SOGO百貨公司設櫃，故本公司陳麗州課長聽到專櫃小姐及同業反應時，直覺認為原告亦不准在台中衣蝶百貨公司設櫃，應為合理推斷。」、「．．．據專櫃小姐反應，係因原告考量本公司是否於台中衣蝶百貨公司設櫃，而可隨時撤櫃，本人與陳麗州課長都是聽聞專櫃小姐反映，並未求證，目前該專櫃小姐已離職，．．．」等語（參見原處分卷二第424至428頁），可見依上揭阿瘦公司回覆被告之函件、阿瘦公司營運部協理陳樹德於被告處之陳述及力霸公司所提出之上揭阿瘦公司申請衣蝶生活流行館之廠商設櫃申請書、阿瘦公司將金額10萬元票據存入之力霸公司存入保證票據繳入單、力霸公司廠商洽商紀錄、設計圖等資料顯示，原告台中店之幹部確曾口頭示意不可進駐台中衣蝶百貨公司，並向阿瘦公司人員暗示倘同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃有可能影響該公司於原告台中店之業績，而致阿瘦公司縱已於台中衣蝶百貨公司繳交10萬元設櫃履約保證金，卻因此決定不進駐，原告行為已對專櫃廠商產生實質之限制效果甚明。茲如上所述，原告台中店在台中地區百貨公司業之市場占有率達33.34%，為專櫃廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，就阿瘦公司之一般專櫃廠商而言，原告係其依賴之重要末端通路，因此若原告以提議、慫恿或脅迫等不當方式施壓，專櫃廠商在考量現有利益得失及衡量可能有被撤櫃之危險，豈有不從之理。又衡諸一般常理，阿瘦公司當初會決定在距離原告台中店甚近之台中衣蝶百貨公司設櫃並已繳交保證金10萬元，必已就其設櫃利益得失予以衡量始決定進駐，若非有何特定因素考量，豈有自甘願損失已繳之10萬元之保證金而自台中衣蝶百貨公司退出設櫃之理。堪認原告台中店幹部口頭示意不可進駐之舉動，已足影響阿瘦公司退出設櫃之決定，而該行為在客觀上已足以認定促使專櫃廠商斷絕與台中衣蝶百貨公司之交易關係，而原告台中店與台中衣蝶百貨公司屬同一商圈，彼此具有競爭關係，前揭不正當競爭手段，阻礙台中衣蝶百貨公司招攬廠商參與競爭，係欲使台中衣蝶百貨公司退出台中地區百貨公司市場，該行為已對專櫃廠商產生實質之限制效果，即斷絕與台中衣蝶百貨公司進行交易；況以原告台中店於台中地區百貨市場之市場地位及影響力，該行為對於爭取與專櫃廠商交易之台中衣蝶百貨公司已構成限制及損害，而具有不公平性或減損市場自由競爭之虞，核已違反公平交易法第19條第1款規定，故被告原處分即非無據。
㈤至有關被告選取原告所提供在91年未與其台中店續約之專
櫃廠商、中途解約之專櫃廠商及該店7樓專櫃廠商（衣蝶百貨品牌「下班後生活雜貨」專櫃所屬樓層）等多家廠商進行問卷調查，以瞭解影響其設櫃決策之因素、業績評定標準及原告台中店是否曾以口頭警告或其他不正當方式影響其至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策，調查結果，就有關被告問及「貴公司自原告台中店撤櫃之原因為何？」，其中碩辰公司表示「原告台中店片面要求撤櫃，因為我們在TIGERCITY設櫃，故合約到期後不再與我公司續約」等語；美體考究公司表示「因業績正好不佳（樓層不對）故被要求抵制衣蝶時，則做出決定」等語；銀鯨公司表示「目前我方專櫃還在營業並未撤櫃」等語，並就被告所問「原告台中店是否曾以口頭警告或其他不正當方式影響貴公司至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策？）銀鯨公司勾選『是』，並表明係以口頭告知」等語。又據碩辰公司函復原告略以「撤櫃原因為當時原告台中店口頭表示不希望本公司至『老虎城』設櫃，加上其條件本公司而言過高，因此本公司決定在設櫃1年後不再續約」等語（參見原處分卷三第556頁）；銀鯨公司陳述書略載「本公司因所屬品牌Baleno目前尚未規劃至台中衣蝶百貨公司設櫃，且暫無此需要，故本公司是只聽聞原告台中店有以口頭警告或其他方式企圖影響廠商至台中衣蝶百貨公司設櫃之情事，但對此事詳情並不知悉」等情（參原處分卷二第396頁），並據銀鯨公司拓展部經理李席宏於被告處陳稱：本人約1個月至原告台中店1次並利用空餘時間順便與同業聊天，92年3月份左右，於原告台中店業者聊天時，聽聞原告台中店希望業者不要去台中衣蝶百貨公司設櫃等語（參見原處分卷二第
413、414頁）；美體考究公司回復被告函略以「此事件因前加盟業務部經理黃朝偉先生經由原告樓管口頭告知，並無任何書面文書往來，且現黃朝偉先生已離職多時，聯絡不上，故無法提出具體事實。」、「本公司當時僅聽聞黃朝偉稱有此事件，至原告樓管如何告知黃朝偉先生，及其確實之時間、地點、聯絡人與內容，由於黃朝偉先生現已離職，致本公司無從向黃朝偉先生查獲知細節，故本公司礙於現實無法提供上開資料」等情（參原處分卷二第359、410頁），而由上情可知，雖上揭碩辰公司、美體考究公司及銀鯨公司曾於被告問卷時表示曾接獲原告台中店以口頭警告影響其等至老虎城設櫃（碩辰公司）或台中衣蝶百貨公司設櫃（美體考究公司及銀鯨公司），然因均未能提出原告台中店曾以口頭警告其「凡至台中衣蝶百貨公司設櫃廠商必遭撤櫃之處罰」之具體事證，故確尚不足認原告確有違反本件公平交易法情事，且如上所述，被告於本院審理時陳明被告主要認定是阿瘦公司部分有違反，其他家是調查過程當作參考，尚難認此部分業經被告採為本件裁罰之依據，再觀諸原處分雖引上揭3家廠商之陳述，然僅係說明被告調查經過情形，並未表明亦此為裁罰原告依據，故縱此部分因未有具體事證不足為不利原告之證明，惟既未經被告採為本件裁罰依據，故原告主張被告此部分均屬傳聞證據，被告採證違法云云，即不足取。
㈥又為確認原告有否違法事實，被告尚且調查100多家專櫃
廠商，雖有多數公司對於被告詢及「原告台中店是否曾以口頭警告或其他不正當方式影響貴公司至台中衣蝶百貨公司設櫃之決策」部分，勾選『否』，並未為不利原告之指訴，然此僅係被告為確定原告有無違法事實之調查蒐證方法之一，而非據以認定原告違法之理由，被告調查經過及蒐證方法並未有未斟酌有利於原告之證據，而為完全不利於原告處分之情事，原告此部分所訴，乃不足取。
四、至原告訴稱基於私法自治之法律原則，原告是否與專櫃廠商續約，任何一方皆有自主權云云，經查本件原處分並非針對原告未與系爭專櫃廠商續約，而論其違反公平交易法，而係針對其具相當市場地位之原告，其競爭手段係以警告所屬專櫃廠商「若於台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商必遭撤櫃之處罰」，促使專櫃廠商為避免遭撤櫃，而斷絕與其競爭對手台中衣蝶百貨公司交易，阻礙台中衣蝶百貨公司招攬廠商參與競爭，而有限制台中百貨業競爭之虞，構成公平交易法第19條第1款規定之違反。況公平交易法所保護的法益，除市場競爭秩序之公共利益之外，也經常直接對市場參與者之個人利益予以保護。例如公平交易法第19條對不正當差別待遇、杯葛的禁止等即係對事業競爭利益的直接保護。因此即令公平交易法與一般民法、商法及公司法等皆以事業的私經濟行為作為規範對象，但後者的規範角度卻著眼於所有權人之使用收益、契約當事人之權利義務或股東與公司間關係等私人利益之維護，與公平交易法維護市場競爭秩序之公共利益有所不同，是原告之杯葛之行為，尚不得以「私法自治」為由，規避公平交易法之規範。
五、原告指稱同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商多達49家，原告倘有不公平競爭行為，議約能力較為弱勢之專櫃廠商，何得有重覆設櫃之可能云云。經查同時於原告台中店及台中衣蝶百貨公司設櫃之廠商包括SHISEIDO、KOSE、ENZO、MISS、夏姿、ANNASUI（力霸公司關係企業代理之品牌）、黛安芬、華歌爾、曼黛瑪璉、以旺家居服、MAGE家居服及伯恆精油等49家專櫃廠商，然並未影響仍有專櫃廠商被原告台中店告知不可進駐台中衣蝶百貨公司且有專櫃廠商斷絕與台中衣蝶百貨進行交易之事實。且各專櫃廠商之市場占有率及相對優勢地位不一，原告指稱得重覆設櫃之專櫃廠商，縱有議約能力較弱之專櫃廠商重覆設櫃，仍不影響原告已違法之事實，自不得解免其違反公平交易法第19條第1款規定之責，所訴核不足採。
六、另原告主張競爭對手誣指原告並以預設立場方式誘導竊錄對話云云，經查該錄音對話原處分並未列為事證，與本案處分理由亦無涉，據被告陳明在卷，且原告原聲請被告提出錄音帶譯文並准予勘驗錄音帶，嗣於本院審理中已表明撤回此項聲請，故此部分本院即不再予以斟酌。至原告所稱檢舉函幕後動機及是否遭有心人士利用乙節，非屬公平交易法規範範疇，亦與本案處分理由無涉，不足為原告有利之證明。
七、另原告主張稱曾收受他人假冒被告之名義發函予原告及被告預先認定原告任意撤專櫃廠商櫃位云云，經查有關原告稱冒名發函乙事，究係何人所為未經原告指明，且查與本案原處分理由無涉，亦非屬公平交易法規範範疇，不足為原告有利事證。另被告於訴願答辯陳述「本會為釐清事實真象，又考量專櫃廠商為避免遭原告撤櫃，對事實不願多說明．．．」，被告已敘明此乃係說明被告於調查時需考量「原告台中店之年度業績甚佳，在台中地區百貨公司業之市場占有率達33.34%，已成為該等廠商依賴之重要末端通路及企求進駐之百貨賣場，專櫃廠商大多不敢得罪原告而不願多說明」之情況而言，尚非如原告所稱預先認定原告有任意撤專櫃廠商櫃位之行為，況本件被告乃依檢舉函所指內容予以多方查證，又原告是否同意專櫃廠商繼續設櫃，而與專櫃廠商續訂契約，確與專櫃廠商之利益有重大關係，被告合理考量專櫃廠商可能會有之顧忌，亦無不合。原告以此認被告有所偏頗云云容有誤解。
八、再依公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。據此，本案被告依裁罰基準及考量事項如下：⒈違法行為之動機：惡性輕，等級為Ｃ（
0.3分）；⒉違法行為之目的及預期之不當利益：非為預謀且預期之不當利益不大，等級為Ｃ（0.3分）；⒊違法行為對交易秩序之危害程度：中，依公平交易法第19條規定之精神及維護市場競爭秩序，併考量議約能力相對較弱之專櫃廠商之損害程度、限制台中百貨業競爭之程度及是否會對其他事業產生警惕效果等事項，原告違法行為危害程度應屬中等，等級為Ｃ（1.0分）；⒋違法行為危害交易秩序持續期間：短，自91年底、92年初專櫃廠商陸續換約至92年5月初台中衣蝶百貨公司預計開幕期間，估計持續期間半年到1年，原告違法行為持續期間不長，等級為Ｄ（0.6分）；⒌違法行為所得利益：原告與台中衣蝶百貨公司腹地重疊，屬同一商圈，90年營業額86億元，91年營業額為93億1,308萬7,920元，不法所得應屬一般，等級為Ｃ（1.0分）｛此部分被告所提答辯狀誤載為Ｂ（1.4分）｝；⒍違法事業之規模、經營狀況、營業額：91年營業額為93億1,308萬7,920元，原告事業之規模、經濟狀況、營業額應屬一般，等級為Ｂ（0.5分）；⒎違法事業之市場地位：原告在台中地區百貨公司業（包括台中德安購物中心）之市場占有率達33.34%，市場地位一般，等級為Ｃ（1.0分）｛此部分被告所提答辯狀誤載為Ｂ（1.0分）；⒏違法行為曾否經導正或警示：未曾導正或警示，等級為Ｂ（0.3分）；⒐事業以往違法次數：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒑事業以往違法類型：初次違法，等級為Ｃ（0.2分）；⒒事業以往違法間隔時間：初犯，等級為Ｃ（0.2分）；⒓悛悔實據及配合調查等態度：尚可，原告提供資料及配合調查情形，尚難謂極佳或不佳，而影響案件調查進行，等級為Ｂ（0分）；⒔綜合其他判斷因素：等級為Ａ（不另調整），綜上，被告依上開考量項目填列「裁處罰鍰額度參考表」罰鍰分數總計為5.6分，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒊⑸「5.6至5.7分，罰鍰79萬元至85萬元」規定罰鍰級距應為79萬元至85萬元間，爰建議罰鍰80萬元，並經委員會充分討論並就前揭要點併與考量後，被告處分原告80萬元罰鍰，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，並無裁量瑕疵情事，尚屬合法。
九、綜上所述，原告之主張，尚無可採。原處分認原告以損害特定事業為目的，促使專櫃廠商對該特定事業斷絕交易之行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞，違反公平交易法第19條第1款規定，經綜合審酌原告之營業額、營業期間、違法動機、行為類型、事業規模及配合態度等因素，依同法第41條前段之規定命原告應立即停止上開違法行為，並處原告罰鍰80萬元，認事用法，均無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應返還其所繳交之80萬元罰鍰及自繳交翌日起算之利息，於法無據，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，於判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年12月22日
第一庭審判長法官姜素娥
法官陳國成法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年12月22日
書記官呂美玲