裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1485號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1485號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蘇聖夫上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第13862號），本院判決如下：
主文丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號5、6所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○因貪圖詐欺集團所給予每領取1件包裹即可獲得至少新臺幣（下同）2000元之報酬，於民國108年4月上旬起，加入由真實姓名年籍不詳、綽號「 德哥 」即「阿里山」之成年男子所屬具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，並擔任俗稱「收簿手」之角色，負責依該詐欺集團成員之指示至便利超商領取向民眾詐欺取得之金融帳戶存摺及提款卡，並將之轉交予其他詐欺集團成員使用。丙○○即與綽號「德哥」即「阿里山」之人、該集團內真實姓名年籍不詳、綽號為「何必問」之人及集團內之其他身分不詳成員（無證據證明有未滿18歲之人）共同基於參與犯罪組織及加重詐欺取財之犯意聯絡，由自稱「德哥」之人於108年4月30日18時許，透過臉書社群網站向李○○（真實姓名年籍詳卷）佯稱：可協助介紹工作，但要提供金融機構帳戶存摺及提款卡云云，致使李○○信以為真，陷於錯誤，而依指示將其所申設之合作金庫銀行帳戶（帳號詳卷）之存摺、提款卡及密碼等物，以統一超商交貨便之包裹寄送至址設臺中市○區○村路○段○○○號1樓之「統一超商百祐門市」內。嗣該包裹寄達後，「阿里山」即於108年5月2日21時13分許，發送訊息指派丙○○前往該門市領取該包裹。惟於丙○○領取前已經警員掌握該包裹涉嫌詐欺犯罪，警員亦事先要求該超商店員如有領取該包裹之人時需通知警察。嗣丙○○於108年5月2日22時許，至該超商欲領取該包裹，神色有異且無法回答取件人之姓名，經該門市店員乙○○察覺有異，未將包裹交予丙○○，乙○○即委請同事報警處理，警據報到場後，徵得丙○○同意當場開拆該包裹，發現該包裹內係李○○所寄送之存摺、提款卡及密碼等物，丙○○因當場遭逮捕而未遂。嗣經員警扣得丙○○所使用之手機及電話門號，查閱丙○○與「阿里山」間之對話紀錄內容，始循線查獲上情。
二、案經李○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第
159條之5等規定，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，自應優先適用。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除證人乙○○、證人即告訴人李○○於警詢所為之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項前段規定不得作為認定被告丙○○參與犯罪組織部分之證據外，檢察官、被告丙○○對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第189頁及反面），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，自得逕依同法第159條之5規定作為認定被告本案加重詐欺犯行之證據。
（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第194頁），核與證人乙○○於警詢、本院審理時證述之內容（見偵字卷第53至55頁、本院卷第105至113頁），及告訴人李○○於警詢、本院審理中指證之主要情節一致（見偵字卷第59至61頁，本院卷第127頁至141頁），並有警員職務報告書（見偵字卷第19頁）、臺中市政府警察局第三分局查緝車手扣得手機電話「通訊軟體記錄」資料表（見偵字卷第69頁）、臺中市政府警察局第三分局分局採證同意書、自願受搜索同意書（見偵字卷第71至73頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索暨扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字卷第75至83頁）、丙○○手機截圖及語音譯文（見偵字卷第87至91、95至129頁）、統一超商百祐門市內監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第131至13
3頁）、扣案物品照片（見偵字卷第137至141頁）、臺中市政府警察局第三分局扣押物品清單（見核交卷第9頁）、108年度院保字第1217號扣押物品清單（見本院卷第23頁）、告訴人李○○庭呈之LINE通訊軟體對話記錄翻拍照片（見本院卷第145至149頁）等在卷可稽。此外，亦有扣案如附表編號1至6所示之物品可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
（二）參以被告與綽號「阿里山」之人之通訊軟體對話內容（見偵字卷第113、115、127頁），顯示「阿里山」於對話指示被告前往領取本案包裹後，被告隨即詢問「阿里山」稱：「領到拿給何必問嗎？」，被告於本院準備程序時亦供稱是綽號「德哥」之人指示其領取包裹，「德哥」就是「阿里山」等語（見本院卷第57頁），被告於本院審理時復表示承認犯罪等語（見本院卷第194頁），足見被告主觀上知悉參與本案詐欺犯行之人，除被告自己外，至少尚有綽號「德哥」即「阿里山」、綽號「何必問」等人。至檢察官雖認被告亦係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布犯詐欺取財罪，惟依卷內現存證據資料，尚無從證明被告就其本案詐欺取財之犯行，已認識「德哥」或「阿里山」之詐欺手法係以網際網路對公眾散布為之，故依罪疑惟輕原則，僅尚無法認定被告亦成立此罪。
（三）又告訴人李○○雖因遭本案詐欺集團成員詐騙而依指示將其上開存摺、提款卡及密碼等物寄出，被告亦依「阿里山」指示前往超商門市欲提領告訴人李○○所寄出之包裹，然證人乙○○於本院審理時證稱：在被告進去超商之前，就有便衣警察去找我們，說他們最近在查詐騙的，他就給我們幾個後三碼，請我們協助一下找包裹，後三碼包括本案的包裹，便衣警察說他們在等本案這一個包裹的人，說如果有來拿這一個包裹，要通知他們，便衣警察大概是6、7點左右到的，等到快10點就離開，被告大概是10點左右到的，被告到的時候，便衣警察已經不在現場。被告來領取包裹時，我們就報警了，被告還沒有將包裹拿走，警察就來了，被告來領取包裹時，我們是先問他取件後三碼，再問他取件人姓名，對告講不出來取件人姓名，我們還沒有把包裹給被告看，也沒有請被告簽名就報警了等語（見本院卷第105頁反面-111頁），是被告及其所屬詐欺集團成員雖已著手向告訴人李○○施用詐術，致告訴人李○○陷於錯誤而依指示寄出存摺、提款卡及密碼等物，然在被告領取包裹前，證人乙○○已因便衣警察事先告知警方在查本案包裹，並要求證人乙○○有人領取本案包裹時通知警方，在被告尚未領走本案包裹前，警察已據報到超商，成功攔阻而當場查獲並逮捕被告，被告本案犯行因而未得逞，尚未達既遂之程度甚明。
（四）另告訴人李○○雖於警詢時證稱：我接獲自稱丙○○之人表示要幫忙找工作等語（見偵卷第59頁），然告訴人李○○於本院審理時改證稱：我不認識被告丙○○，我沒有印象是被告打電話給我的，對方多是用LINE與我聯繫，偶爾用臉書，我忘記對方說他叫什麼姓名，不是我警詢筆錄上所稱的丙○○，跟我在LINE聯絡的人是「德哥」，丙○○這個名字是「德哥」跟我說的，他跟我說如果我去警察局做筆錄，就全部都說是丙○○這個名字，對方稱自己是「德哥」等語（見本院卷第131-135頁反面），是依告訴人李○○上開所述，僅能證明透過LINE及臉書與其聯繫之人為自稱「德哥」之人；再佐以告訴人李○○所提出之LINE群組對話內容翻拍照片（見本院卷第145-149頁），亦無顯示有自稱「丙○○」之人，該群組並顯示為「沒有其他成員」（見本院卷第131頁反面），是依卷內事證，無法認定係被告以「丙○○」名義透過臉書向告訴人李○○訛稱可介紹工作，故起訴書關於此部分之記載應予更正。
（五）綜上所述，被告自白與事實相符，堪以採信，其犯行事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。公訴意旨認就加重詐欺取財罪部分，係成立刑法第339條之4第1項第2款及第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐取財罪等語，尚有未恰，又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即毋庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照），且本院已當庭諭知予被告就此辯論之機會（見本院卷194頁），無礙於被告之答辯、防禦權，併此敘明。
（二）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案被告與「德哥」即「阿里山」、「何必問」及所屬詐騙集團成員間就本案加重詐欺取財未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年
4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。是以，發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織罪與首次加重詐欺犯行時地，在自然意義上雖非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平原則。故本件被告所犯之參與犯罪組織罪與加重詐欺取財未遂罪，依照上述說明，應認為被告是以一參與詐欺集團組織，並分工加重詐欺取財未遂行為，屬異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認被告參與犯罪組織罪與加重詐欺未遂罪，應屬數罪，須分論併罰等語，亦有未洽。
（四）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。刑法第25條定有明文。查被告係於尚未領取包裹前，即為警查獲並逮捕，是其雖已著手施行構成要件之行為，惟其行為因員警獲報趕赴現場致犯行未完成，是被告所為屬未遂行為，爰依既遂犯之刑減輕之。
（五）按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。又參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，擔任取簿手依上級成員指示出面領取被害人遭詐騙寄出之包裹，依被告之分工角色，難認其參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖小利，參與詐欺犯罪組織擔任取簿手，對社會秩序及財產秩序造成一定危害，所為甚不足取，然本案告訴人李○○所寄出之包裹，幸未遭被告領取即為警查獲，又被告並無前科， 素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於審理時承認犯行，犯後態度尚可，再考量被告自陳為五專畢業，目前打零工為主，月收入約2萬5,000元等語（見本院卷第194頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：
（一）刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
（二）本院審酌被告參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔參與領取被害人遭詐騙所寄出包裹之工作，非居於核心或重要地位，其個人可獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。
五、沒收之說明：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段定有明文。
查，本件扣案如附表編號5、6所示之手機1支、電話門號SIM卡1張，係被告為與詐騙集團聯絡、接受指示之用，屬供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第192頁），均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
（二）至扣案如附表編號1至4所示之物，仍為告訴人李○○所有之物，應返還與告訴人李○○，爰不予宣告沒收。又被告於本院審理時陳稱：「德哥」跟我說領取包裹成功會給我報酬2000元等語（見本院卷第193頁），然查本案被告尚未領得包裹即為警查獲，亦無其他證據可證明被告有實際領取報酬，故亦不就犯罪所得部分諭知沒收，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第十五庭審判長法官高思大
法官謝珮汝法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官林玟君中華民國109年9月30日◎附錄論罪科刑法條【組織犯罪防制條例第3條第1項】發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
【中華民國刑法第339條之4】犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
◎附表：
┌──┬──────┬──────┐│編號│扣案物品名稱│扣案物品數量│├──┼──────┼──────┤│1│統一超商交貨│1只│││便包裹外包裝││├──┼──────┼──────┤│2│合作金庫銀行│1本│││存摺（戶名即││││李○○）││├──┼──────┼──────┤│3│合作金庫銀行│1張│││提款卡││├──┼──────┼──────┤│4│金融卡密碼紙│1張│├──┼──────┼──────┤│5│IPHONE手機│1支│││（門號：││││0000000000）││├──┼──────┼──────┤│6│SIM卡│1張│││（門號：││││0000000000）││└──┴──────┴──────┘