臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2653號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2653號刑事判決

裁判日期：民國110年02月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2653號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告徐詠蓁選任辯護人廖奕婷律師（法扶律師）被告 游燕商 選任辯護人 簡嘉瑩 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第179號中華民國109年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第6431、6889號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐詠蓁明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及轉讓，亦明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法第22條第
1款之禁藥，仍為以下行為：㈠徐詠蓁基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於如附表一所示時間、地點，先以門號0000000000號行動電話與如附表一買受人 紀俊楠 、 何崧瑋 聯繫後，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之買受人紀俊楠、何崧瑋，並收取如附表一所示金額之交易價金。
㈡徐詠蓁基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先以門號000000
0000號行動電話與何崧瑋聯繫後，於如附表二所示時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命予何崧瑋。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分【被告徐詠蓁販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分】：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告徐詠蓁（下稱被告徐詠蓁）及其辯護人均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷第136至139、189至194頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告徐詠蓁坦承不諱（見警卷第22至23、51至56頁；偵6889卷第69至70頁；原審卷第125至126、
244至245、420頁；本院卷第134、140、195至196頁），核與證人紀俊楠於警詢及偵訊之證述（見警卷第161至
167頁；他卷第124至127、135至136頁）、證人何崧瑋於警詢及偵訊之證述（見偵6431卷第23、32至33、143至14
4頁；警卷第211至212頁；他卷96至97頁）相符，並有紀俊楠、何崧瑋出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第169至170、219至120頁）、徐詠蓁與紀俊楠間之通訊監察譯文（見他卷第130頁）、徐詠蓁與何崧瑋間之通訊監察譯文（見警卷第140至141、143頁；偵6431卷第121至122頁）、臺灣彰化地方法院通訊監察書暨附表（見警卷第104至
107頁）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見警卷第
109頁）在卷可憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品之販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品。酌以本案被告徐詠蓁與如附表一所示購毒者並非至親，若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將第二級毒品甲基安非他命無償或平價轉讓予購毒者之理，堪認被告徐詠蓁就如附表一所為販賣第二級毒品均有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告徐詠蓁如附表一所示販賣第二級毒品犯行、如附表二所示轉讓禁藥犯行，均可以認定，皆應依法論科。
參、論罪說明：
一、新舊法比較：查被告徐詠蓁行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月（即109年
7月15日）施行。其中：①修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；②修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較前揭修正前、後規定可知：①毒品危害防制條例第4條第2項規定之構成要件未變更，然有期徒刑及得併科罰金之刑度均較修正前提高；②毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑。是上開規定，經比較新舊法結果，均以修正前之規定對被告徐詠蓁較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用被告徐詠蓁行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於104年12月2日修正公布，該罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第
2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查被告徐詠蓁就如附表二所示轉讓甲基安非他命行為，尚無證據證明達淨重10公克以上，自無應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，依上開說明，應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
三、核被告徐詠蓁就如附表一【即犯罪事實欄一㈠】部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表二【即犯罪事實欄一㈡】所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告徐詠蓁如附表一所示各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告徐詠蓁所犯如附表一所示2次販賣第二級毒品、如附表二所示1次轉讓禁藥之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論罪。
肆、刑之加重或減輕：
一、被告徐詠蓁前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以102年度簡字第742號判決判處有期徒刑6月確定，經入監執行，於105年9月5日執行完畢（①案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺中地院以104年度審訴字第1668號判決判處有期徒刑6月、10月確定，並經臺中地院105年度聲字第1420號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定（②案），嗣於上開①案執行完畢後，接續執行②案，經以上開①、②案之刑期合併計算假釋期間，而於106年4月25日縮短刑期假釋出監（上開①案於假釋前業已執行完畢）後，因遭撤銷假釋，入監執行殘行，迄至107年10月13日上開②案始執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告徐詠蓁於上開①案所受徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品（即附表一）、轉讓禁藥（即附表二）各罪，均構成累犯，經斟酌被告徐詠蓁經前案徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，竟仍故意再犯本案，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為販賣毒品、轉讓禁藥之行為，助長毒品、禁藥流通，危害社會治安，具有特別之惡性，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重其刑外，因此加重其所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、被告徐詠蓁就如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見警卷第51至56頁；偵6889卷第69至70頁；原審卷第125至126、244至245、420頁；本院卷第134、140、195至196頁），均合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定各減輕其刑，除法定刑為無期徒刑以外，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告徐詠蓁所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月；而被告徐詠蓁所犯轉讓禁藥罪之最輕法定本刑為有期徒刑2月。是以，須於認就被告徐詠蓁所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪如各量處因累犯加重其刑後之有期徒刑3年7月、3月，尤嫌過重時，始有刑法第59條規定適用之餘地。本院斟酌甲基安非他命為政府列管之第二級毒品及公告禁止使用之禁藥，對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告徐詠蓁為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行為，自無不知之理，被告徐詠蓁竟仍為販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，直接戕害購毒者或受轉讓者之身心健康，助長毒品、禁藥之流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，綜合斟酌上情後，實難認其犯行客觀上有引起一般同情，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認有情輕法重之顯可憫恕情事，無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是被告徐詠蓁及其辯護意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云（見本院卷第29至30、134頁），尚均非可採，併予敘明。
伍、上訴駁回之理由：
一、原審經審判結果，以被告徐詠蓁販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第
1項前段、第3項之規定，並審酌：被告徐詠蓁前已有多次施用毒品前科，知悉毒品甲基安非他命戕害身心，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓上開毒品禁藥予施用者，增加毒品禁藥在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序造成具體危害，復斟酌其犯後於偵查中先予否認但嗣後承認，於原審坦承犯行，並提供購買毒品之賣家資料供警方追查【無法證明為本案之毒品來源，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定】之犯後態度，再參酌其販賣、轉讓毒品禁藥之對象、其與各該對象之關係、交易或轉讓之數量或金額，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑及定應執行刑尚屬妥適，沒收（詳後述）亦與法有據，並無違誤，自應予維持。
二、被告徐詠蓁上訴意旨略以：①被告徐詠蓁販賣第二級毒品犯行之販賣對象僅2人，販賣數量及所得不多，惡性顯屬輕微，尚屬小額零星販賣，造成危害社會之程度，與毒品大盤毒中、小盤商等有別，縱依於偵審自白減刑規定科以減刑後之最低度刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，請再依刑法第59條規定酌減其刑；②被告徐詠蓁就轉讓禁藥犯行於偵查中如實自白，並未閃爍其詞或編織故事混淆偵辦方向，堪認犯後態度良好，且轉讓數量為微量，判處有期徒刑8月，猶嫌過重，請改判較輕之刑云云。
惟查：
㈠被告徐詠蓁本案犯行並無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
之餘地，有如前述，是被告徐詠蓁上訴意旨請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，尚非可採。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審已本於被告徐詠蓁之責任為基礎，綜合卷案卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，有如前述，被告徐詠蓁上訴意旨摘原判決量刑過重，亦非可採。
㈢綜上所述，被告徐詠蓁猶執前詞上訴指摘原審判決量刑過重
及主張應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，均非可採，其上訴無理由，應予駁回（至原判決雖未敘明定應執行刑之審酌事由，惟本院考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，認原審所定之應執行刑並無不當，自無庸撤銷改判，併此敘明）。
陸、沒收之說明：
一、扣於另案（即臺灣彰化地方法院109年度訴緝字第42號 劉銘 原販賣毒品案件）之門號0000000000號SIM卡1張及未扣案之行動電話1支，均屬被告徐詠蓁可支配之物，且為如附表一所示販賣第二級毒品、如附表二所示轉讓禁藥犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項規定，於被告徐詠蓁所犯上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥各罪項下均宣告沒收，就上開未扣案之行動電話1支於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告徐詠蓁就如附表一所示各次販賣第二級毒品所得之款項，均屬被告徐詠蓁販賣毒品之所得，雖均未扣案，仍應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項，於其各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分【即起訴書犯罪事實欄一、㈢所示被告游燕商被訴販賣第二級毒品部分】：
壹、公訴意旨略以：被告游燕商明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍基於販賣甲基安非他命之犯意，於107年2月15日22時許至同年月16日凌晨1時許間之某時，在彰化縣 員林 市○○街即被告徐詠蓁之租屋處，販賣價值2萬元之甲基安非他命予被告徐詠蓁，因認被告游燕商涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為無罪之判決。
參、次按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。
肆、公訴人認被告游燕商涉有販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以證人即同案被告徐詠蓁（下稱證人徐詠蓁）、證人 劉銘原 之證述、證人徐詠蓁與劉銘原於107年2月15日下午9時52分許至同年月16日上午1時18分許之通訊監察譯文為主要論據。訊據被告游燕商固承認於107年2月15日至16日間有與證人徐詠蓁見面並拿錢，惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣甲基安非他命給徐詠蓁，我於起訴所載之時間、地點與徐詠蓁碰面，是因為她之前有欠我錢，我把我租的房子轉租給她，她也有跟我借錢，她房租也沒有給我，有欠我錢，所以她叫我幫她買毒品，我口頭上答應她，跟她拿1萬5，只是想將錢留下來，但同一天劉銘原去我住的地方將那些錢拿走等語。其辯護人則辯護稱：證人徐詠蓁、劉銘原之供述多所矛盾，不足為被告游燕商確有販賣二級毒品之事實認定，公訴意旨所引用之通訊監察譯文內容亦無從看出被告游燕商確有交付毒品予證人徐詠蓁之情事，即不得作為補強之證據，本案無積極證據足以認定被告游燕商之犯行等語。
伍、經查：
一、證人徐詠蓁①於警詢及偵訊時證稱：劉銘原拿2萬元給我，要買半兩的甲基安非他命，故於107年2月15日22時許，被告游燕商至我位於彰化縣員林市○○街的租屋處，先收下錢並表示要去跟其他人拿毒品所以要等一下後，就先離開，之後才又返回我租屋處交付甲基安非他命給我，但甲基安非他命的量不足，所以在107年2月16日凌晨1時18分35秒的通訊監察譯文中，我向劉銘原表示「少1回4」，意思是我向劉銘原表示被告游燕商只給我4錢而已，重量不夠，數量短少1錢等語（見警卷第32至35頁；偵6889卷第71頁）；②於原審審理時改稱：107年2月15日當天，與被告游燕商聯絡碰面，是為了還錢，但忘了是多少錢，也忘記有無提到甲基安非他命的事情等語（見原審卷第405頁），復證稱：有一次我確實有叫被告游燕商幫忙買甲基安非他命，被告游燕商一開始說好，後來又說不要，那次沒有買成功，錢後來是還給證人劉銘原，但忘記是哪一次，偵查中是記錯了等語（見原審卷第406指407頁）。核證人徐詠蓁前後證述歧異，則其於警詢及偵訊時指證被告游燕商販賣毒品之證述，是否確與事實相符，已非無疑。
二、證人劉銘原①於警詢時證稱：於107年2月15日，我出資2萬元委託徐詠蓁購買甲基安非他命，但我不知道徐詠蓁跟誰購買，拿回來的數量也不是2萬元的數量等語（見警卷第85至88頁）；②於偵訊時證稱：107年2月16日通訊監察譯文，是徐詠蓁跟我拿錢說要去買甲基安非他命，說要拜託「 阿商 」一起合資買，但過程我並不清楚，雖然徐詠蓁在電話中說有拿到甲基安非他命，但我並沒有拿到手，所以到底有沒有拿到毒品，我也不清楚，每次徐詠蓁都跟我要很多錢，但拿回來的甲基安非他命都只有一點點，被告游燕商少給1/4那次，徐詠蓁有叫我找被告游燕商拿甲基安非他命，但我等不到人，就去玩遊戲機等語（見偵6431卷第161至162頁）；③於原審審理時證稱：我認識被告游燕商時，是叫他「阿商」，107年2月16日凌晨1時18分35秒與徐詠蓁之通訊監察譯文中提到「阿商有拿給你嗎」，應該是指錢，同一次通話提到「少1回4」，我不知道是什麼意思，我跟被告游燕商不熟，沒有單獨與被告游燕商有金錢或甲基安非他命的往來，徐詠蓁講話很多次都不一樣，不知道哪次是真的等語（見原審卷第409至412頁）。核證人劉銘原前揭證述，就證人徐詠蓁究竟有無購得毒品、有無將毒品拿回來給證人劉銘原、通訊監察譯文中所提到「少1回4」所指意思為何等重要節，所述前後歧異，與購毒者即證人徐詠蓁之證述亦不相符，尚無從補強佐證證人徐詠蓁於警詢及偵訊時所述被告游燕商販賣毒品之指證內容確實為真。又依證人劉銘原所述，其就證人徐詠蓁購毒過程、有無購得毒品，均不清楚，其認為證人徐詠蓁對其講話很多次都不一樣，無法確定證人徐詠蓁所述哪次是真的，則依證人劉銘原所述，本案亦無法排除證人徐詠蓁就購毒與否未向證人劉銘原據實以告之可能。
三、酌以證人徐詠蓁為本案之共同被告，且為公訴意旨所述購毒者，而證人劉銘原則為證人徐詠蓁所述實際出資供其購毒之人，其等證述本應無瑕疵可指，並應有補強證據可佐證，然證人徐詠蓁、劉銘原各自之歷次證述，已有矛盾不一，且證人徐詠蓁、劉銘原所述情節亦不相符，尚難憑採。而證人徐詠蓁與劉銘原於107年2月15日晚間9時52分許至同年月16日凌晨1時18分許之通訊監察譯文內容（見警卷第8至10頁），究竟是在談論購買甲基安非他命事宜，抑或談論借款事宜，證人徐詠蓁、劉銘原之證述亦不一致。又細繹上開通訊查譯文內容可知：①證人徐詠蓁雖於107年2月15日晚間向證人劉銘原表示有將某物「拿給他」、「拿還他了」，然由通訊查譯文內容無法明確知悉究竟是拿何物、給何人；②證人徐詠蓁嗣雖於107年2月16日凌晨，於證人劉銘原提問「『阿商』有拿給你嗎？」時，回覆稱「有啦」、「少1個回
4」等語，然上開對話內容亦無法知悉竟是拿何物。是上開通訊監察譯文語意不明，無法逕認與毒品交易有關，復無法排除證人徐詠蓁就購毒與否未向證人劉銘原據實以告之可能，有如前述，上開通訊監察譯文仍不足以補強佐證被告游燕商確有販賣毒品情事。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚未達於一般人均可得確信被告游燕商有販賣第二級毒品犯行，而達於無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告游燕商有罪之心證，被告游燕商犯罪尚屬不能證明，依前揭說明，自應依法為被告游燕商無罪之諭知。
陸、上訴駁回之理由：原審以不能證明被告游燕商有檢察官所指販賣第二級毒品犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告游燕商無罪，其認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，於未提出其他補強證據以為佐證，猶執前詞主張被告游燕商有販賣第二級毒品犯行云云，並尚非可採，其指摘原審判決被告游燕商無罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官傅克強提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國110年2月25日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告徐詠蓁得上訴；被告游燕商不得上訴。
檢察官就被告游燕商部分上訴以刑事妥速審判法第9條所列事項為限。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國110年2月25日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令抵觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌─┬─┬─────┬─────┬────┬────┬──────────┐│編│買│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│所犯之罪、諭知之刑及││號│受││││或重量（│沒收│││人││││新臺幣）││├─┼─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│1│紀│107年1月│國道1號│甲基安非│1,000元│徐詠蓁販賣第二級毒品│││俊│26日22時至│員林交流道│他命││，累犯，處有期徒刑肆│││楠│107年1月│附近7-11商│││年。扣於另案之門號09││││27日凌晨1│店停車場│││00000000號SIM卡壹張││││時許││││沒收；未扣案之行動電││││││││話壹支及犯罪所得新臺││││││││幣壹仟元，均沒收，於││││││││全部或一部不能沒收或││││││││不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├─┼─┼─────┼─────┼────┼────┼──────────┤│2│何│107年2月│彰化縣埔心│甲基安非│1,500元│徐詠蓁販賣第二級毒品│││崧│28日16○○○鄉○○路84│他命││，累犯，處有期徒刑肆│││瑋││號前巷口│││年。扣於另案之門號09││││││││00000000號之SIM卡壹││││││││張沒收；未扣案之行動││││││││電話壹支及犯罪所得新││││││││臺幣壹仟伍佰元，均沒││││││││收，於全部或一部不能││││││││沒收或不宜執行沒收時││││││││，追徵其價額。│└─┴─┴─────┴─────┴────┴────┴──────────┘附表二┌─┬─┬─────┬──────┬──────┬────────────┐│編│受│時間│地點│轉讓毒品│所犯之罪、諭知之刑及沒收││號│讓│││││││人│││││├─┼─┼─────┼──────┼──────┼────────────┤│1│何│107年1月│彰化縣員林市│甲基安非他命│徐詠蓁轉讓禁藥，累犯，處│││崧│27日（起訴│惠民街之被告│（未達淨重10│有期徒刑捌月。扣於另案之│││瑋│書誤載為17│徐詠蓁租屋處│公克以上）│門號0000000000號之SIM卡││││日，經檢察│││壹張沒收。未扣案之行動電││││官當庭更正│││話壹支沒收，於全部或一部││││）│││不能沒收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│└─┴─┴─────┴──────┴──────┴────────────┘